商品包裝類三維標志顯著性的司法認定

要旨：判斷商品包裝類三維標志是否具有固有顯著性，應當遵循整體判斷原則，并考慮與指定使用商品的關聯性強弱、是否屬于指定使用商品的包裝通用或常用立體形狀、是否容易被相關公眾認知為商品包裝而非商標標志等因素，最終以其是否能夠發揮區分商品來源的作用為判斷標準。判斷商品包裝類三維標志是否經使用獲得顯著性，應當綜合審查商標申請人提交的使用證據，以其在指定使用商品上的使用已實際發揮了區分商品來源的作用，使得相關公眾能夠將其與商品來源相聯系為標準。

案 情

當事人:

上訴人（原審原告）：費列羅有限公司（簡稱費列羅公司） 

被上訴人（原審被告）：國家知識產權局 

案由：商標申請駁回復審行政糾紛 

第29746780號圖形（三維標志）商標（簡稱訴爭商標，見下圖）由費列羅公司于2018年3月22日提出注冊申請，指定使用商品為第30類“糕點；甜食；巧克力；裹巧克力的堅果；果仁糖；餅干；食用冰”。后國家知識產權局以訴爭商標使用在指定商品上缺乏顯著特征，不得作為商標注冊為由，決定：駁回訴爭商標的注冊申請。費列羅公司不服，向國家知識產權局提出駁回復審申請。

（訴爭商標）

國家知識產權局于2019年8月27日作出被訴決定，認為：立體商標是商品的常用包裝七面視圖，作為商標使用在指定商品上，消費者不易將其作為商標識別，不具有區分商品來源的作用，整體缺乏顯著性，且費列羅公司提供的證據不足以證明訴爭商標在指定商品上經使用已取得顯著性。決定：訴爭商標在復審商品上的注冊申請予以駁回。 

費列羅公司不服國家知識產權局作出的被訴決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。請求撤銷被訴決定，判令國家知識產權局重新作出決定。

審 判

北京知識產權法院審理認為：訴爭商標缺乏作為商標標識應該具有的顯著性。費列羅公司提交的證據不足以證明訴爭商標經過宣傳使用，在指定使用的商品上已獲得了足以作為商標注冊的顯著特征。因此，被訴決定認定訴爭商標的申請注冊違反2013年修正的《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十一條第一款第（三）項的規定并無不當。北京知識產權法院判決：駁回費列羅公司的訴訟請求。

費列羅公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，并提交了審計報告、中國大陸經銷商名單、經銷協議、分銷協議、訴爭商標在其他國家的注冊信息、T16產品銷售照片等證據，用以證明訴爭商標經其持續推廣與使用已獲得顯著性，可以作為商標注冊。 

北京市高級人民法院認為：訴爭商標的申請注冊已構成2013年商標法第十一條第一款第（三）項規定之情形，且在案證據不足以證明訴爭商標經使用獲得顯著性。判決：駁回上訴，維持原判。

重點評析

顯著性是商標標示和區分商品或服務來源的基礎，缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。三維標志是否具有顯著性，是判斷應否授予其商標專用權的必要審查項。三維標志依據其與商品或服務之間的關聯，可分為與商品或服務無關的三維標志、商品外形類三維標志、商品包裝類三維標志。商品包裝類三維標志顯著性的司法認定，既應當遵循商標顯著性的一般認定標準，從是否具備固有顯著性、是否經使用獲得顯著性兩方面進行審查，又應當充分考慮其不同于傳統商標的特性，依據具體案情進行裁判。 

商標法第十一條第一款第（三）項規定，缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。缺乏顯著特征的標志，是指依照相關公眾一般觀念的認知，作為商標使用在指定商品或服務上，不能夠發揮區分商品或服務來源的作用。商品包裝類三維標志的固有顯著性審查，應當以其是否能夠發揮區分商品來源的作用為判斷標準。具體而言，應當關注以下四個方面：

一、商品包裝類三維標志與指定使用商品的關聯性強弱

美國法官曾提出商標“五分法”，按照標志的文字要素與商品的關聯性強弱，將傳統文字商標分為通用名稱、描述性詞匯、暗示性詞匯、隨意詞匯、 臆造詞匯五類，顯著性由低到高排列，此分類方式為通說所接納[1]。商標“五分法”主要適用于文字商標，且只是對文字商標顯著性的初步鑒別，并非最終性結論，但其所蘊含的理論具有較為普遍的參考意義，即，商標標志顯著性與商標標志和商品的關聯性之間存在反向關聯，與商品的關聯性越強、顯著性越弱，反之亦然。同時，對某類商品不具有顯著特征的標志，并不必然在其他類商品上也不具有顯著特征。因此，在判斷標志是否有顯著性時，不可脫離指定使用的商品，孤立地審查標志本身。 

商品包裝類三維標志是以商品包裝立體形狀或商品包裝立體形狀結合其他要素構成，作為包裝物需要保護、盛載商品，其與指定使用商品之間的聯系天然地更為緊密，其固有顯著性很難得到認可。需要注意的是，在商品包裝類三維標志還含有附著在立體形狀上的其他二維要素（包括顏色、圖案、 文字等）的情形下，即便標志中立體形狀外的其他構成要素與商品形狀等自身屬性關聯性弱，甚或這些構成要素獨特、新穎，且從視覺上看占據較大比例，也不能當然認為其存在使得標志整體上與商品的關聯性降低。因從消費者的角度看，容易將附著在商品包裝上的平面元素視作包裝的一部分，看作商家為增強包裝美感、提高商品吸引力所作的努力，或者將文字等平面元素另看做二維標志，并未將包裝物整體上視為商標。 

具體到本案中，訴爭商標為三維標志，其外部為帶有裝飾帶的長方體透明容器，裝飾帶上有 “FERRERO ROCHER”字樣；內部為雙層深褐色托盤，每層托盤均整齊擺放有8個由金色褶皺包裝紙包裹的球狀物，系其指定使用的巧克力、果仁糖、餅干等商品的外包裝，整體上與商品具有較強的關聯性。 

二、商品包裝類三維標志整體上是否能夠被相關公眾認知為商標而非商品包裝

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第七條規定，人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。根據該條款的規定，商標顯著性的認定，應當遵循整體認定原則，以相關公眾為判斷主體。商品包裝類立體商標與傳統商標相比具有功能重疊的特點，其使用在指定商品上時，客觀上同時發揮著包裝作用與區分商品來源的作用。通常情況下，商品包裝類三維標志因其作為包裝物的特性，整體上難以被相關公眾認知為商標。 

具體到本案訴爭商標標志，其外部為透明長方體形狀，內部為上下雙層托盤結構，若使用在巧克力等商品上，相關公眾易將其整體上視作包裝物而非商標。并且，訴爭商標的構成元素之一“FERRERO ROCHER”作為商標在巧克力商品上已具有一定知名度，相關公眾相較訴爭商標而言更可能通過 “FERRERO ROCHER”識別商品來源。因此，法院認定訴爭商標整體上無法起到區分商品來源的作用， 缺乏商標固有顯著性。

2013年商標法第十一條第二款規定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

根據“誰主張誰舉證”原則，若申請人主張三維標志經其推廣與使用已取得“第二含義”，其應當提交充分證據予以證明。

審查商品包裝類三維標志是否經使用獲得了顯著性，應當綜合審查商標申請人提交的使用證據，充分考量其使用三維標志的商品、時間、地域、范圍、規模、知名程度等因素，以三維標志是否實際發揮了識別商品來源的作用為標準。需要注意的是，若三維標志既包括立體形狀，又包括平面要素，應當嚴格把握證據審查標準，對僅體現部分構成要素的使用證據不予采納，對未明確指向指定使用商品的證據不予采納。具體到本案中，費列羅公司雖然提交了大量的宣傳、使用證據，但明確指向本案訴爭商標標志的證據較少，只能證明費列羅公司 “FERRERO ROCHER”巧克力商品的知名度和影響力，尚不足以證明訴爭商標經其宣傳與使用，已經在巧克力等商品上與費列羅公司形成了穩定對應關系從而獲得顯著性。據此，法院未支持費列羅公司關于訴爭商標經使用獲得顯著性的主張。 

三、獨創性并非判定商品包裝類三維標志具有顯著性的當然理由

獨創性是著作權法的核心概念，是判斷某項智力成果是否能夠成為著作權保護客體的重要指標。而在商標法領域，商標申請人常將獨創性用于說明其申請注冊的標志設計新穎、造型獨特，不構成對他人商標標志的抄襲、摹仿，具有可注冊性。在商品包裝類三維標志的商標授權審查中，申請人往往以標志具有獨創性主張訴爭商標具有顯著特征。誠然，在過往的部分商標授權行政案件中，確曾將獨創性作為認可三維標志顯著性的理由之一，但不應據此認為，三維標志的設計具有獨創性是其具有顯著性的當然依據。獨創性系對標志設計本身的評價，而顯著性是對標志是否能夠發揮區分商品來源作用的評價，二者不存在邏輯上的因果關系。具有獨特造型的商品包裝類三維標志，不能因其區別于其他包裝或標志的獨創性當然獲得注冊。

本案中，申請人主張訴爭商標標志作為獨特的立體形狀、顏色組合設計、已經獲得注冊的中英文組合商標以及內部的金色巧克力球的整體組合，并非基本的幾何立體形狀、簡單和普通的立體形狀、裝飾性的立體形狀，具有獨創性。對此法院認為，雖然訴爭商標標志在裝飾帶、金色球狀包裹物等細節設計上確存新穎之處，但即便訴爭商標標志經過精心設計、具有獨特視覺效果，也不能據此當然認為訴爭商標標志具有顯著性。 

四、商品包裝類三維標志是否屬于通用或常用設計并非判定顯著性的必要環節

在過往的商品包裝類三維標志的商標授權審查實踐中，標志系該類商品包裝的通用或常用設計，是常見的駁回商標注冊申請的理由之一[2]。但需要指出的是，是否屬于通用或常用設計僅是顯著性認定的考量因素之一，而非必要環節。認定是否屬于通用或常用設計的難點，在于舉證責任的合理分配：一方面，鑒于證明三維標志不屬于通用或常用設計客觀上存在難度，且根據行政程序中舉證責任分配的原則，行政機關若要做出不利于當事人的行政行為，其負有提供相應證據的責任；另一方面，我國商標申請數量巨大，若要求商標評審部門檢索商品包裝通用或常用設計，恐工作量將遠超其所能負荷。

事實上，三維標志若屬于商品包裝的通用或常用設計，其當然難以發揮區分商品來源的作用，不可能作為商標獲得注冊。但是，判斷三維標志是否屬于通用或常用設計，并非審查其是否具有顯著性的必要環節。本案中，二審法院未認定訴爭商標標志是否屬于巧克力等商品的通用或常見的包裝設計，而是依據相關公眾的認知習慣從整體上進行審查，以訴爭商標標志是否能夠起到區分商品來源的作用為最終標準。

注 釋

[1] 彭學龍.商標顯著性新探[J]. 法律科學（西北政法學院學報），2006（2）：60-67.

[2] 程德理.立體商標固有顯著性認定研究[J]. 電子知識產權，2019（10）：16-22.