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          技術變革時代下“通知-必要措施”的司法適用研究

          日期:2023-06-29 來源:中國版權雜志社 作者:傅蕾 邵紅紅 瀏覽量:
          字號:

          摘要


          在新技術、新模式、新業態頻繁涌現的當下,必要措施的范圍界定與網絡服務提供者的責任承擔息息相關。然而,在司法實踐中必要措施的界定存在“必要性”判斷標準不明、司法適用與立法規定銜接不暢的問題,導致既有裁判規則的碎片化、難以提煉共性規律,不利于法律規范的準確統一適用,無法為經營者提供明確的行為預期。問題的解決既需要從理論層面探究“必要性”的判斷標準,又需要從實踐層面回應必要措施范圍界定的疑問。從利益平衡視角出發,“必要性”判斷包含三重維度的考量:一是在權利人維度,符合制止或預防明顯侵權的要求;二是在網絡服務提供者維度,需要兼顧自治需求和經營成本;三是在用戶維度,需要防止過度干預用戶行動自由。在必要措施內部,轉通知具備“保障網絡用戶知情權”和“間接制止侵權”的雙重功能,可以被視為必要措施的一種;“及時性”判斷應當與“必要措施”判斷相獨立;制止或預防明顯侵權所必需的用戶管理措施才能被視為必要措施。


          關鍵詞:利益平衡;網絡服務提供者注意義務;必要措施;轉通知


          引言


          當前,新一輪科技革命和產業變革正加速演進,微信小程序、云服務器租賃、算法推薦、數字藏品交易等新技術、新模式、新業態不斷涌現,新領域新業態知識產權給社會發展帶來新機遇的同時,也向司法裁判提出新挑戰,復雜技術案件的事實認定和法律適用的難度加大,網絡服務提供者的責任認定問題往往成為裁判難點。在網絡服務提供者的責任界定中,必要措施的判斷則是其中的核心爭議,體現為:若采取了必要措施,則可免于承擔共同侵權責任;若未采取必要措施或采取的措施未達到必要程度,則需要承擔共同侵權責任。


          然而,在令人眼花繚亂的技術外衣之下,“必要措施”的判斷標準和適用規則卻不甚清晰。一方面,“必要性”判斷作為“通知-必要措施”規則適用的關鍵環節,應當為新技術、新模式糾紛的解決提供一般性指引。然而,在關于必要措施的既有案例中,尤其是針對微信小程序、算法推薦這類新技術新模式,法院對“必要性”判斷的說理并不充分,導致“必要措施” 認定的裁判規則呈現出碎片化特征,共性規律尚不明顯,規則之治尚未形成,既無法為新技術模式下的經營者提供明確的行為預期,又難以為未來新類型糾紛的解決提供明確的裁判指引。另一方面,雖然有部分案例針對新類型糾紛進行了“通知-必要措施”的創新性適用,嘗試將轉通知、用戶管理、版權過濾等措施納入必要措施范疇,但與現有法律制度的銜接不暢,造成立法與司法之間的諸多“裂縫”,既不利于法律規范的準確統一適用,又不利于樹立知識產權審判領域的司法權威和司法公信力。


          由此可見,對于“必要措施”的內涵界定,既要從學理層面去探究“必要性判斷”的標準,又要從實踐層面填補立法與司法之間的“裂縫”。本文的主要框架是:首先,從利益平衡的視角分析“必要性”的判斷標準,指出要從權利人、用戶和網絡服務提供者三重維度進行考量;其次,對司法實踐中必要措施的范圍問題進行回應,包括轉通知是否應當作為必要措施,用戶管理措施在何種情形下能夠成為必要措施等;最后,提出司法實踐中“通知-必要措施”規則的分析框架,為必要措施的司法認定提供基本分析思路,進而引導新技術、新業態、新模式在法治軌道上健康有序發展。


          一、 問題提出:“通知-必要措施”的司法適用困境


          “通知-必要措施”規則的前身是“通知-刪除”規則。2006年頒布并實施的《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第十五條規定,對于提供信息存儲空間或搜索、鏈接服務的網絡服務提供者,在接到權利人的通知書后,應當立即采取刪除內容、斷開鏈接的行為,并進行轉通知。此后,2009年頒布的《侵權責任法》第三十六條第二款在《條例》第十五條的基礎上進行了升級,形成了“通知-必要措施”的基本框架。具體而言,表現為三點:一是適用范圍的擴張,《條例》僅適用于著作權侵權行為,且只針對提供信息存儲空間或搜索、鏈接服務的網絡服務提供者,而《侵權責任法》將其擴張到所有互聯網侵權行為,針對所有的網絡服務類型;二是措施由封閉轉為開放,《條例》僅要求網絡服務提供者“刪除、斷開鏈接”,而《侵權責任法》要求采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”;三是采取措施的時間變化,《條例》要求網絡服務提供者在接到通知后“立即”采取措施,《侵權責任法》則調整為“及時”采取措施。在2009年《侵權責任法》第三十六條的基礎上,后續立法對“通知-必要措施”規則進行了豐富和完善。2018 年頒布的《電子商務法》結合電商領域的實踐需求,在必要措施的列舉中增加“終止交易和服務”這一類型。2020年頒布的《民法典》第一千一百九十五條在總結立法和實踐經驗的基礎上規定,網絡服務提供者采取必要措施的前提是接到權利人的合格通知,通知的內容應當包含“侵權的初步證據和權利人的真實身份信息”,然后網絡服務提供者再根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施。由此,“通知-必要措施”規則在我國得以全面建立。


          從表面來看,從“通知-刪除”到“通知-必要措施”的發展水到渠成,既為網絡服務提供者的責任界定提供了一般性規則,又以必要措施的開放性滿足了不同領域發展的實踐需求。但是,在司法實踐中,從“通知-刪除”到“通知-必要措施”的規則過渡并不順暢,立法與司法的銜接也遠非理想。


          (一)“必要性”判斷標準不明


          在“通知-必要措施”規則的適用中,必要性的判斷為其核心,但司法實踐往往將說理的重心放在超越“通知-刪除”規則適用“通知-必要措施”規則的正當性論證上,但對于“何謂必要”這一核心問題的裁判說理卻略顯不足。即使有部分法院關注到對“必要性”的內涵解釋,也尚未形成“必要性”判斷的審理思路。例如,有法院采取多因素考量的思路,認為應當根據網絡服務的類型、技術可行性、成本、侵權情節等因素確定必要措施;有法院采取類型劃分思路,將必要措施分為刪除、斷開鏈接、屏蔽等一般性措施和以轉通知為代表的特殊措施;也有法院將必要措施的認定分為形式和實質兩個要件,認為是否采取措施屬于形式要件,是否實現制止或預防明顯侵權的目的屬于實質要件,在個案中應同時滿足兩個要件。


          在學界的討論中,有觀點認為,“所謂必要,就是能夠避免侵權后果,且不限制他人的行為自由”,這種觀點體現了利益平衡的思想。還有觀點將比例原則作為必要性判斷的理論依據,著眼于分析網絡服務提供者采取的措施是否會不合理地損害用戶的合法權益。姑且不論比例原則與誠信原則、利益平衡理論之間存在一定的交叉,僅從必要措施判斷的相關司法實踐來看,網絡用戶的合法權益是否受到損害也并非采取必要措施的充分條件。例如,從最高人民法院指導案例83號以及“阿里云案”來看,法院對必要措施的判斷秉持謙抑、審慎、合理的態度,是出于防止權利人濫用通知權、保障網絡用戶的合法權益目的。但是,在涉及短視頻侵權的治理時,網絡用戶的合法權益保障并非法院重點關注的對象,采取何種措施實現對權利人利益的恰當維護才是法院說理的重心。此外,除了網絡用戶合法權益保障和權利人利益維護之外,網絡服務提供者也盡力在“必要措施”的開放性空間內尋求最大的自治可能、謀取最大的商業利益,例如,不斷通過算法推薦等新技術提高內容傳播效率、擴大內容傳播范圍。


          (二)司法與立法銜接不暢


          必要措施的開放性在賦予法院裁量空間的同時,也造成了司法實踐與法律規范的諸多“裂縫”。具體而言,體現在三個方面:


          1.轉通知與必要措施的關系問題


          在最高人民法院83號指導案例中,法院認為,在侵害發明專利權糾紛中,將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人屬于網絡服務提供者應當采取的必要措施之一。此后,在“阿里云案”中,法院亦援引指導案例83 號的裁判規則,認為轉通知是為保護被采取了“必要措施”的服務對象而設置的環節,并不是網絡服務提供者根據權利人通知所采取的一項獨立措施,進一步提出“轉通知”可以成為合格通知場景下網絡服務提供者的必要措施。但是,從法律規定的文本解釋來看,轉通知與必要措施之間卻為互相獨立的關系。立法和司法上的分歧可能引發兩難困境:一方面,如果延續目前的司法實踐,將轉通知作為必要措施的一種,可能使轉通知程序的制度功能被架空;另一方面,即使是按照目前法律制度的文義解釋結果,將轉通知程序獨立于必要措施,法院在面對云服務租賃器、微信小程序等新類型網絡服務時,難以要求網絡服務提供者采取恰當的必要措施,而僵硬采取刪除、關停等措施又可能超過必要限度,導致嚴重的利益失衡。


          2. 及時性與必要措施的關系問題


          實踐中,部分法院在評判網絡服務提供者采取的侵權處置措施是否達到必要程度時,將及時性作為考量因素。例如,在“算法推薦第一案”中,法院從侵權內容的處理結果、被告對侵權內容的處理期間和對重復侵權用戶的處理三方面分析被告所采取之措施是否達到必要程度。其中,“對侵權內容的處理期間”涉及對必要措施及時性的判斷,即采取的措施只有符合及時性要求才能成為必要措施。然而《民法典》第一千一百九十五條已規定,網絡服務提供者在接到權利人的通知后應當及時采取必要措施,也就意味著“是否采取必要措施”與“采取的必要措施是否及時”為兩個相互獨立的要求,將及時性判斷作為必要措施的考量因素之一,不僅不符合立法原意,也會帶來重復評價的問題。


          3. 用戶管理措施與必要措施的關系問題


          在司法實踐中,必要措施的范圍不僅限于針對侵權內容采取措施,還針對作為侵權源頭的網絡用戶采取措施,以實現事前預防的目標。實踐中涉及最多的是對重復侵權用戶的管理措施。例如,在“優酷訴百度”案中,法院認為,“依法對作為侵權源頭的用戶,特別是反復、大量侵權的用戶限制其使用部分功能甚至停止服務,也應成為百度公司所采取的必要措施之一”。在“數字藏品侵權第一案”中,二審法院認為,要求用戶就上傳的數字藏品提供權屬證明屬于數字藏品服務提供者應采取的必要措施。在電商領域的實踐中,公開警告、降低信用評級、限制發布商品信息等用戶管理措施也成為網絡服務提供者需要采取的必要措施。由此帶來的疑問是,用戶管理措施能否被視為必要措施?若是,在何種條件下用戶管理措施能夠被認定為必要措施?必要措施范圍界定與網絡服務提供者的責任承擔密切相關,而制定用戶管理措施往往屬于網絡服務提供者的自治范疇,在缺乏明確指引時將會使網絡服務提供者無所適從,降低“通知-必要措施”規則適用的可預期性。


          二、利益平衡:“必要性”判斷的三重維度


          《最高人民法院關于全面加強知識產權司法保護的意見》(法發〔2020〕11號)指出,要“妥善處理信息網絡技術發展與著作權、相關權利保護的關系,統籌兼顧創作者、傳播者、商業經營者和社會公眾的利益,協調好激勵創作、促進產業發展、保障基本文化權益之間的關系,促進文化創新和業態發展”。因此,在信息網絡技術快速變革的時代背景下,對必要措施中的“必要性”判斷標準進行解讀,并非片面關注權利人或網絡用戶的利益是否得到保障,而是需要兼顧權利人、用戶和網絡服務提供者三方主體的利益訴求。換言之,“必要性”的判斷過程是利益衡量的過程。依此,本部分從權利人、網絡服務提供者和用戶三方維度分析“必要性”的判斷標準。


          (一)權利人維度:制止或預防明顯侵權


          對于啟動“通知-必要措施”程序的權利人而言,“必要性”判斷涉及對侵權處置效果的判斷。侵權處置效果可以分為兩個層次:第一個層次是“制止侵權”,第二個層次是“預防明顯侵權”。


          首先,“制止侵權”適用于侵權內容知名度不高,同類侵權行為的發生頻率低或侵權行為數量少的情形。此時,網絡服務提供者采取措施的目的是達到“定位清除”效果,采取的措施包括刪除、斷開、屏蔽等制止特定侵權內容的措施。


          其次,“預防明顯侵權”適用于侵權內容知名度較高,侵權行為大量、密集、高頻的情形。此時,針對特定侵權內容實施的刪除、斷開、屏蔽等措施,所能處置的侵權內容只占據全部侵權內容的一少部分,已經不足以實現侵權治理目標,反而使得簡單的“通知-刪除”程序淪為“打地鼠”游戲。因此,除了采取刪除、斷開、屏蔽等措施之外,還需要結合行業實踐和特定領域的商業模式采取事前預防性措施,即“制止侵權+預防明顯侵權”。例如,2012年最高人民法院公報案例第1期中的“衣念(上海)時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案”中,法院認為“上訴人知道杜國發利用其網絡服務實施商標侵權行為,但僅是被動地根據權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施,未采取必要的能夠防止侵權行為發生的措施,從而放任、縱容侵權行為的發生,其主觀上具有過錯,客觀上幫助了杜國發實施侵權行為,構成共同侵權,應當與杜國發承擔連帶責任”。歸納起來,網絡服務提供者所能采取的預防性措施包括兩類:第一類是針對明顯侵權內容的預防性措施,例如在熱播影視作品的短視頻侵權場景下根據個案情形采取版權過濾措施;第二類是針對網絡用戶的管理措施,例如針對重復侵權用戶的處置措施,通過凍結賬戶、封號等措施阻斷其上傳侵權內容的途徑。


          (二)網絡服務提供者維度:兼顧自治需求和經營成本


          《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》將必要措施界定為“足以防止侵權行為的繼續和侵害后果的擴大并且不會給網絡服務提供者造成不成比例的損害的措施”,由此可見,“必要性”的判斷不僅要考量采取特定措施對權利人的影響,還需要關注其對網絡服務提供者的影響。具體而言,判斷某種措施是否屬于網絡服務提供者需要采取的必要措施,應當兼顧網絡服務提供者的自治需求和經營成本。


          首先,應當允許網絡服務提供者根據自身服務類型決定采取何種措施。隨著新型網絡服務類型不斷涌現,網絡服務提供者所能采取的侵權處置措施范圍也可能隨之變化,法律規范無法在事前作出“一刀切”的處理,應當賦予網絡服務提供者一定的自治空間,根據實際情況探索符合行業發展要求的措施,這也是必要措施范圍開放性的題中之義。需注意的是,網絡服務提供者雖有自由選擇的空間,但并不意味著其可以恣意妄為,仍應以“制止或者預防明顯侵權”為準繩。而網絡服務提供者是否應當采取措施“預防明顯侵權”是一個個案認定的過程,需要在綜合考量網絡服務類型、信息管理能力等因素的基礎上作出判斷。例如,在需要采取措施預防明顯侵權的情形下,網絡服務提供者不能通過采取制止特定侵權的措施主張免責。


          其次,判斷網絡服務提供者應該采取何種措施,不僅要考慮技術上是否可行,還需要考慮在成本上是否可以接受。尤其是對新技術、新模式引發的知識產權侵權糾紛,必要措施的界定不僅要保護權利人的利益,還要考慮新興行業發展需求,不能給網絡服務提供者施加過重的注意義務、遏制技術創新發展。例如,版權過濾是治理大規模版權侵權的有效措施,我國司法實踐已有相應探索,在涉及熱播影視作品這類版權侵權糾紛中,部分法院開始嘗試將其作為必要措施的一種。但是,這并不意味著采取版權過濾措施已經成為一種普遍的法定義務,原因在于,并非所有的網絡服務提供者都能承受版權過濾的成本,在實踐中仍需結合個案事實作出認定。


          (三)用戶維度:防止過度干預行動自由


          作為被采取必要措施的對象,網絡用戶的合法權益同樣是“必要性”判斷的重要考量因素,要求網絡服務提供者采取的措施審慎、合理,不能給網絡用戶的行動自由造成過度干預。從用戶維度判斷措施的“必要性”,包括以下兩種情形:


          一是對實施侵權行為的特定網絡用戶,采取措施應以實現侵權處置效果為限。網絡服務提供者在判斷是否需要采取措施時,需要考慮是否存在對網絡用戶損害程度更低且能達到同等侵權處置效果的措施。根據對用戶干預程度的大小不同,可以將對特定用戶所能采取的措施分為三種:第一種是以警告為代表的緩和型措施,對用戶的干預程度最低。例如,在淘寶電商領域,對于“雙十一”期間的侵權投訴,除了下架、終止交易和服務等措施之外,需要考慮是否存在侵害程度更低的替代措施,能夠在滿足權利人要求的同時實現對被投訴經營者利益的更小損害。從這個角度考量,警告、降低信用評級等相較于下架、刪除更為緩和的措施也具備成為必要措施的條件。第二種是以刪除為代表的措施,對用戶的干預程度較第一種更高,當網絡用戶上傳的某個內容因為涉及侵權而被刪除、下架,其并不會喪失后續上傳其他內容的自由。第三種是以封號為代表的嚴厲型措施,這種措施與前文的“預防明顯侵權”目標相匹配,對用戶的干預程度最高。


          二是對不特定網絡用戶,侵權處置措施原則上不應介入其行動自由的空間。這類情形主要針對的是網絡服務提供者缺乏對侵權內容的直接控制時,采取侵權處置措施造成的結果不僅涉及對直接侵權內容的處置,還可能殃及無辜,影響其他網絡用戶的合法權益。例如,對微信小程序中出現侵權內容的情形,若采取直接斷開鏈接服務,除清除侵權內容以外,還會影響其他網絡用戶正常使用小程序服務。但是,這并非意味著絕對不能針對不特定網絡用戶采取措施,當某種特定的網絡服務專為提供、傳播侵權內容而存在時,此時要求網絡服務提供者采取關停措施則是恰當的。


          三、裂縫填補:必要措施內部若干問題的厘清


          在“通知-必要措施”規則的適用中,除了明確“必要性”的判斷標準,還需要結合目前的司法實踐案例,厘清必要措施內部的重要問題,填補法律規范與司法適用的“裂縫”,以促進法律的準確統一適用,為未來類似案例的裁判提供指引。


          (一)轉通知可以被視為必要措施


          轉通知程序是否可以被視為必要措施的一種,需要考察轉通知和必要措施的制度功能是否相同?;谇拔膶Α氨匾浴迸袛嗟娜鼐S度分析,可以得出網絡服務提供者采取必要措施的重要功能為制止或預防明顯侵權,同時需要兼顧平臺和用戶的利益。因此,問題就轉變為針對轉通知的功能分析,即通過實施轉通知,能否實現制止或預防明顯侵權的目的。對轉通知的功能,目前尚無清晰界定,歸納起來存在五種不同觀點:第一種觀點認為,轉通知程序是為了方便權利人確定被侵權人;第二種觀點認為,轉通知程序的功能在于保障網絡用戶的知情權;第三種觀點認為,轉通知是為了實現權利人和網絡用戶的利益平衡;第四種觀點則主張,為了減輕網絡服務提供者的負擔,應將轉通知作為一種對必要措施的替代,認為“對于提供接入、緩存服務的網絡服務提供者,其在接到侵權通知后,應當在技術可能做到的范圍內采取必要措施,如果采取這些措施會使其違反普遍服務義務,在技術和經濟上增加不合理的負擔,該網絡服務提供者可以將侵權通知轉送相應網站”;第五種觀點則認為,轉通知程序既具有保障用戶知情權的價值,又能夠在網絡服務提供者不適合直接采取刪除措施的情形下作為必要措施。


          對上述五種觀點進一步分析可知,第一種觀點值得商榷,根據現行法律規定,權利人發送侵權通知的直接目的往往在于制止或預防明顯侵權內容的傳播,對于侵權人身份則在所不問,無須網絡服務提供者轉送侵權通知。第二種觀點和第三種觀點具有類似之處,面對權利人的侵權指控,網絡服務提供者在采取處置措施的同時告知網絡用戶,以便其采取反通知等措施維護自身權益。這既是保障用戶知情權之舉,也是為了實現權利人和網絡用戶之間的利益平衡。第四種觀點最貼近司法實踐中將轉通知作為必要措施的做法,但仍然沒有正面論證轉通知是否具有制止或預防明顯侵權的效果,未能進一步論證司法實踐如何與當下立法進行銜接。


          相比而言,第五種觀點更能夠兼顧立法解釋和司法適用的平衡,在此基礎上,本文認為轉通知程序具備“保障用戶知情權”和“間接制止侵權”的雙重功能。首先,轉通知程序具有獨立于必要措施的知情權保障功能,這也就意味著轉通知程序是網絡服務提供者在接到合格侵權通知后所必須采取的措施,并無自由裁量的空間。其次,賦予轉通知程序以“間接制止侵權”的功能,是為了應對云服務租賃器、小程序侵權等網絡服務提供者對侵權行為缺乏直接控制的情形,如果網絡服務提供者能夠通過轉通知程序實現此目標,則可被視為已盡到注意義務。例如,對小程序內出現的侵權內容,網絡服務提供者要制止侵權內容只能采取整體刪除的方式,將造成不合理的損害,在此情形下,網絡服務提供者若能通過轉通知敦促對侵權內容的直接控制者及時清除侵權內容,也能間接達到制止侵權行為的目的,此時轉通知程序實際上發揮了“間接制止侵權”的作用。最后,賦予轉通知程序“間接制止侵權”的功能并不意味著網絡服務提供者在任何情況下都無需采取直接性措施制止侵權,若侵權內容的直接控制者未能及時采取措施制止特定侵權內容,則會由網絡服務提供者進一步采取關停、終止服務等更為嚴厲的措施制止侵權。如是,通過對轉通知程序的雙重功能構造,既保證了法律解釋的邏輯順暢性,又兼顧了妥當解決糾紛的實踐需求。


          (二)“及時性”判斷應與“必要措施”判斷獨立


          “及時性”判斷是否應當與“必要措施”相獨立,涉及對兩方面問題的評判:一是從法律解釋的邏輯來看,兩者的考量因素是否具有交叉重疊;二是從解決實際糾紛的角度來看,將兩者獨立是否會給司法裁判帶來好處。


          從法律解釋來看,“及時性”和“必要措施”的考量因素各有不同。對于“及時性”的判斷,根據最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十四條,應當根據權利人提交通知的形式,通知的準確程度,采取措施的難易程度,網絡服務的性質,所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等因素綜合判斷。對于何謂“必要措施”,目前的法律規范雖然只進行了列舉,未就考量因素做進一步規定,但在審判實踐中已經有一定的探索。例如,浙江省高級人民法院2019年發布的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》的第15條和第16條分別對“必要措施”和“及時性”的考量因素作出了認定。其中,必要措施的考量因素包括侵權的可能性、侵權的嚴重程度、對被通知人利益造成的影響和電商平臺的技術條件等;而及時性的認定則應當根據判斷侵權成立與否的難易程度、必要措施的具體類型等因素加以綜合判斷。從上述審理指南中不難發現,必要措施的確定仍然是圍繞被侵權人、侵權人和網絡服務提供者三方的利益平衡展開,而及時性的考量則是圍繞網絡服務提供者判斷侵權通知和采取措施的難易程度展開,二者的關注點并不相同,有必要分別判斷。


          從司法裁判的角度來看,將“及時性”和“必要措施”進行獨立判斷,有助于提高司法裁判的效率。在“通知 - 必要措施”規則適用的邏輯鏈條上,“及時性”判斷和“必要性”判斷都面臨著極大的不確定性,尤其是在新類型糾紛中,法院需要調動大量資源、花費大量精力去探索個案中“必要性”與“及時性”的解釋路徑。這種概念上的不確定性在未來也很可能不會消失,仍然需要實踐經驗的積累。在此情形下,將“及時性”和“必要性”判斷分開,可以很好地降低問題解決的難度、減輕法院的說理壓力:如果法院已經根據既有案件事實判定網絡服務提供者所采取的措施未達到必要程度,就無須進入及時性判斷的環節。這樣,法院就可以專注于在個案中深入挖掘“必要性”和“及時性”各自的考量因素,以促進裁判規則的發展和法律適用的統一性。


          (三)部分用戶管理措施可以作為必要措施


          用戶管理措施往往是網絡服務提供者為了實現管理目的而制定,不同類型網絡服務提供者的用戶管理措施各有不同,即使是相同類型的網絡服務提供者在用戶管理措施的制定上也有所差異,屬于網絡服務提供者自治范疇。而在知識產權侵權治理中,必要措施的范圍與網絡服務提供者的注意義務息息相關,如果網絡服務提供者未及時采取必要措施則會被視為未盡合理注意義務,進而承擔侵權責任。因此,通過司法裁判的方式將用戶管理措施納入必要措施范疇,涉及網絡服務提供者自治和侵權治理的平衡,需要秉持審慎、合理原則。


          本文認為,只有為實現“制止或預防明顯侵權”目標所必需的用戶管理措施才能成為必要措施。需要明確的是,判斷哪些用戶管理措施屬于制止或預防明顯侵權所必需的措施,需要結合個案情形進行判斷,即使是同一種用戶管理措施,在不同的場景下能否作為必要措施的答案也會有所不同。以要求用戶提供權屬證明文件的管理措施為例,一般情形下,第三方用戶上傳內容,網絡服務提供者并不會要求用戶提供權屬證明或作出聲明。在近期的“數字藏品侵權第一案”中,二審法院之所以認為要求用戶提供權屬證明屬于數字藏品服務提供者所需采取的必要措施,是因為在本案中,僅憑阿里云自動識別技術與利用百度識圖軟件進行人工審核相結合的方式,仍無法實現對明顯侵權行為的識別,而基于數字藏品交易的特性,要求用戶提供權屬證明文件才能夠有效實現“制止或預防明顯侵權”的目的。


          結論


          在一個技術快速變革的時代,必要措施的范圍將會隨著技術的發展和商業模式的更新而動態調整,在紛繁蕪雜的技術表象之下把握住“通知-必要措施”規則適用的一般邏輯,方能“以不變應萬變”?;谇拔膶Α氨匾浴迸袛鄻藴实姆治?,以及對現有司法案例中必要措施相關疑問的廓清,可以進一步歸納出,實踐中必要措施的判斷應當分三步進行:第一步,需要看網絡服務提供者是否基于權利人的侵權通知采取了措施,若未采取任何措施,則其沒有盡到合理注意義務。需要明確的是,網絡服務提供者采取措施的前提條件是接到權利人發送的合格通知,若權利人發送的侵權通知不滿足法定條件,則網絡服務提供者并無采取措施的法定義務。第二步,若采取了措施,則需要進一步判斷采取的措施是否達到必要程度,“必要性”的判斷分為“制止侵權”和“預防明顯侵權”兩個層次,并且需要兼顧網絡用戶和網絡服務提供者的利益訴求。第三步,若網絡服務提供者采取的措施達到了必要程度,最后才需進行“及時性”判斷,及時性判斷應當與必要性判斷相獨立。如是,通過前述三步分析法,不僅有助于增強裁判說理的條理性,還可以最大限度吸納整合既有的審判經驗,強化“通知-必要措施”規則適用的邏輯性,為未來新類型糾紛的解決提供裁判指引。

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