王遷：再論人工智能生成的內容在著作權法中的定性

摘要：著作權法以鼓勵創作為目的，只有人才能理解和利用著作權法的激勵機制，因此只有人的創作成果才能作為作品受到著作權法的保護，認為作品不必來自于人的“獨創性客觀說”不能成立。著作權法將作者之外的其他民事主體擬制為作者，前提是存在自然人創作的作品。以可將人工智能或其研發者、使用者擬制為作者為由，認定人工智能生成的內容為作品的觀點不合邏輯。人工智能的研發者和使用者均不能基于自由意志直接決定人工智能生成的內容，因此該內容并非由人類以人工智能為工具創作的內容。由于對人工智能生成的內容的利用有其不同于作品利用的商業模式，不將其認定為作品不會影響對人工智能技術的投資，也不會違反權利與義務相統一的理念。

關鍵詞：人工智能；ChatGPT；獨創性；創作

目錄

引言

一、“獨創性客觀說”之辯

二、“擬制作者說”之辯

三、“創作工具說”之辯

四、“激勵投資說”之辯

五、“權利與義務統一說”之辯

結語

引 言

以人工智能圍棋程序阿爾法GO于2016年戰勝圍棋世界冠軍李世石為標志，人工智能技術在近年來突飛猛進的發展引發了學術界的關注。一些人工智能寫作程序、繪圖程序和作曲程序已經能生成在形式上接近人類作品的內容，這些內容是否能作為作品受到著作權法的保護，也激起了熱烈的學術討論。筆者曾以人工智能生成內容的過程為切入點，提出至少在當時，人工智能只是對某種算法、規則和模板的應用，與作者基于獨特的個性和情感進行的創作相去甚遠，不符合獨創性的要求。

然而，新出現的新一代生成式人工智能似乎使上述問題更加復雜。作為其典型代表的通用型對話系統ChatGPT“表現出強大的任意任務的對話理解、復雜邏輯推理、多風格長文本生成以及程序代碼自動生成等能力，初步實現通用認知智能”。ChatGPT的算法較先前的人工智能更加先進，“其所依賴的神經卷積模型相較于傳統算法模型而言更加復雜，對于各種數據要素的分析也更加深入”，而且對用戶所提問題或要求，會以互聯網中幾乎所有公開的內容為數據基礎進行回應，而且還可以根據用戶的進一步指示生成靈活多樣的新內容，“個性化”大大增加。這就導致其生成內容在形式上更加接近人類的創作成果。

對此，筆者認為ChatGPT生成的內容仍然是直接應用某種算法和規則的結果。只是它更多地應用了概率論，通過對大量數據的訓練，以巨大的計算量計算詞與詞之間搭配分布的概率，并對用戶輸入文字進行合理延續。這仍然與人類的創作存在本質的區別。但基于問題的復雜性，也鑒于近年出現了諸多不同的學術觀點，實有必要從其他角度探討以ChatGPT為代表的新一代人工智能生成的內容是否可作為作品受到保護。

一、“獨創性客觀說”之辯

筆者的舊文主要以人工智能生成內容的過程為討論對象，但這并不是因為確定創作者與作品之間的必然聯系不重要，而是希望避免從“著作權法只保護人的作品”這一顯而易見的邏輯起點出發，直接得出人工智能生成的內容不能作為作品受著作權法保護的結論，以便從其他視角進行討論。然而，近年不少論著否定“著作權法只保護人的作品”的觀念，認為新的主體哲學理論斷然舍棄了以自然人作者為中心的創作觀，究竟是誰在創作，作者為何創作都顯得不再重要，作品不再被認為是自然人作者智性努力的結果，應當“無問其是否體現了人類的智慧本性”；單純從立法歷史和法律文本中展開法教義學分析，尚不足以論證“由人類創作”是創作物獲得著作權法保護的必要條件；人類也完全有足夠的理由舍棄傳統的著作權客體屬于人類智慧創作物這一客觀要件。因此提出著作權法應將注意力從智力勞動和創造性上轉而集中于其對象本身的價值。與此相適應，獨創性的判斷也應當遵循客觀標準，只要特定內容本身具有最低限度的創造性，能夠滿足公眾的需求，即能為公眾提供與人類作品相同的利益，就應當作為作品受到著作權的保護，而不能采用考慮該特定內容“背后是否是人”的主觀標準。換言之，著作權保護的應是創造力本身，而不僅僅是人類的創造力；由于人工智能“能夠自主地選取、加工提煉、優化所需的材料，并運用不同的技巧和方式創作出全新且隨機的內容，所以不難看出人工智能創作物能夠體現其個性選擇與判斷，可以達到‘創’之要件”。換言之，人工智能生成的內容既然與人類智能創作物具有外在的不可區分性以及內容上的相似性，那么其應當獲得與人類智能創作物平等的機會，即認可人工智能創作成果的獨創性。筆者將這一類觀點統稱為“獨創性客觀說”。

“獨創性客觀說”還有另一種表述方法，即提出“人工智能生成內容并不是自然領域天然存在的產物，它必定是人工智能軟件經過一定的加工、操作生成的產物，它本質上是經過了‘勞動’加工而生成的內容”，因此將其認定為作品并提供著作權保護，符合“勞動創造財產”的基本理論。該觀點實際上是認為人工智能生成的內容是獨立的勞動改造自然狀態的產物，因此其必定在形式上是符合獨創性要求的。還有觀點為論證“獨創性客觀說”提出，“我國法律也沒有明確規定獨創性必須直接來源于自然人”，同時著作權法在為作品下定義時，也沒有提及作品必須是人的智力成果，因此人工智能生成的內容只要同時滿足獨創性和可復制性即應將其認定為著作權法上的作品，希望以此證明“獨創性客觀說”是有法律依據的。

可以發現，“獨創性客觀說”并非是指應以客觀標準評價某種表達是否符合獨創性的要求，以盡量排除判斷者主觀因素的干擾，而是強調獨創性可以不源于人，只要某種成果在形式上達到了源于人類的成果被認定為作品的標準即可。這也就是為什么有觀點也將其稱為“結果論”。

筆者認為，“獨創性客觀說”在邏輯上是不能成立的，其與著作權法的立法目的相悖，更缺乏法律依據。所謂“法律有但書，邏輯無例外”，法律可以基于某種特殊因素的考量而做出表面上違背法律邏輯的特別規定。假設我國著作權法特別規定了人工智能生成的內容只要在形式上是“獨創”的，就能作為作品受到保護，則該特別規定就屬于“法律有但書”，可以成為認定人工智能生成內容為作品的法律依據。然而，上述主張人工智能生成的內容為作品的觀點，并非基于法律特別規定的“但書”，而是基于應然狀態的法律邏輯。由于形式邏輯不可能出現例外，只需一個反例就可導致該形式邏輯體系的崩潰，如果認為可以在人類之外認定作品獨創性的來源，也就是只要具有“客觀獨創性”即可被認定為作品，因此作品可以源于非人類，則這一結論在邏輯上必須具有普適性，不僅適用于人工智能的生成內容，也適用于其他源于非人類的內容。

以著名的獼猴自拍照案為例，一只獼猴搶走了攝影師的照相機并模仿攝影師的動作舉著相機按快門，其拍出的照片中有一張自拍照。機緣巧合，該照片的拍攝時機與焦距都恰到好處，照片中的獼猴呲牙咧嘴，仿佛是在擺造型。該攝影師在網站上公布了該照片，并將其收入書中出版，稱自己和出版社為版權人。美國一家動物保護組織為此起訴攝影師、網站和出版社，要求法院認定獼猴對該自拍照享有版權，而展示該自拍照并將其收入書中出版的行為侵害了獼猴的版權，應返還侵權所得利潤。試問在此案中，法院在已經查明該自拍照為獼猴拍攝的情況下，是否應當“斷然舍棄以自然人作者為中心的創作觀”，不問該自拍照的“背后是否是人”，否定“由人類創作”是“獲得著作權法保護的必要條件”，而是對獨創性的判斷遵循客觀標準，強調“著作權保護的應是創造力本身，而不僅僅是人類的創造力”，以“結果論”的立場將注意力“更多地集中于其對象本身的價值”？如果回答是肯定的，則獼猴的自拍照在形式上當然是“獨創”的，因為它并非是翻拍任何已有照片的結果，而且必定是這只獼猴“操作生成的產物”，且“本質上是經過了‘勞動’加工而生成的內容”。同時獼猴也有智力，其能夠模仿攝影師擺弄相機、拍出照片的事實就說明其足夠聰明，“所以不難看出”該照片能夠體現該獼猴的“個性選擇與判斷”，本身“具有最低限度的創造性”。與此同時，該自拍照被發到網上后受到追捧，各大網站紛紛轉載，以至于該只獼猴也成了“網紅”。這充分說明該自拍照和人類所拍照片“具有外在的不可區分性以及內容上的相似性”，而且當然“能夠滿足公眾的需求”“能為公眾提供與人類作品相同的利益”。為此法院是否應當認定獼猴自拍照為攝影作品，使其“獲得與人類智能創作物平等的機會”，從而支持本案原告的訴訟請求？

獼猴的自拍照當然不能作為攝影作品受到保護。但其原因并非該照片缺乏純粹形式意義上的“獨創性”，也不是其不屬于獼猴獨立勞動的產物或獼猴沒有智力，而是將其認定為作品并提供著作權保護會從根本上違反著作權法的立法目的和精神，也與法律的規定不符。即使拋開哲學意義上對人類創作的終極思考，也應當認識到各國之所以要制訂著作權法，是希望通過保障作者能從他人對作品的利用中獲得相應的報酬，鼓勵作者進行更多數量和更高質量的作品創作。

任何法律都有其立法目的和精神。脫離該目的和精神去討論具體的制度設計無異于空中建樓閣。1710年人類歷史上第一部版權法《安娜女王法》在第1條就指出：鑒于近來印刷商、書商和他人經常擅自印刷、重印、出版書籍和其他著作，而未經書籍和著作的作者或擁有者同意，對其造成了極大損害，往往導致他們及其家庭的破產。為了防止今后此等行徑的發生，并鼓勵有學識的人們創作撰寫有用的書籍，......（故規定）......任何已創作但未印刷和出版的書籍和今后將創作的書籍的作者及其受讓人，應享有印刷和重印該書籍的獨家權利，為期十四年。我國著作權法第1條也開宗明義地闡述了其立法目的——“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作......”。著作權法一方面創設了一系列財產性專有權利，如復制權、發行權、表演權和信息網絡傳播權等，另一方面將未經許可以受專有權利規制的方式利用作品的行為定為侵權，并規定了相應的侵權責任（存在權利限制或例外情形的除外），對于某些嚴重侵權行為，甚至還要追究刑事責任。由此確保他人在對作品實施復制、發行、表演或交互式傳播等受專有權利規制的行為之前，向作者尋求許可并向其支付報酬，以使作者從中獲得合理的收入，產生繼續創作的動力。

尤為重要的是，對保護期和財產性專有權利的設置還考慮到了特定類型作品在創作和利用方面的客觀規律。例如，音樂作品的創作往往體現強烈的周期性，即大量作者都是在持續時間并不算長的創作高峰期通過靈感和激情的大迸發貢獻出了優秀的作品，而在此之后則經常會陷入創作低谷，即使作者本人很努力，也很難在創作質量上與高峰期相提并論，而此前創作的優秀作品則有被長期反復利用的大量需求。對此，著作權法通過規定表演權和信息網絡傳播權等傳播權和規定較長的保護期，使作者及其繼承人能夠因他人反復利用也許為數不多，但廣受歡迎的作品而獲得充分的回報。由此使作者真切地感到創作作品能為自己帶來經濟利益。作品的質量越高，市場潛力越大，他人向自己獲取許可的需求就越強烈，可以取得的收益也就越多。同時，著作權法規定的著作人身權又確保了他人不得刪除和篡改作品上作者的署名，不得將未參與創作的人列為作者，甚至不能在獲得了利用作品的許可之后，對作品進行歪曲、篡改，從而改變作者希望通過作品表達的思想情感，以至于損害作者希望獲得的聲譽。這就使作者始終與其作品緊密地聯系在一起，被識別為正確表現其思想感情的作品的來源。由此可見，著作權法規定的著作人身權和著作財產權，可以實現優秀作品作者的“名利雙收”。這不僅可以促使作者本人積極投身于作品的創作，以獲取更大的聲譽和更多的經濟利益，而且對于具有創作潛力的其他人，特別是青少年及其家長產生了良好的示范效應，使其認為從事創作是有前途的。通過這種激勵效應，實現著作權法鼓勵作品創作的立法目的。

不言而喻的是，要通過著作權法規定的專有權利和保護機制達到鼓勵創作的效果，關鍵是立法設定的鼓勵對象能夠理解和利用上述激勵機制。獼猴和其他動物當然可以被激勵，如馬戲團中的動物能進行種種令人捧腹或驚嘆的表演，是因為訓練者利用了動物生理性的條件反射機制，在引導其做出特定動作之后，提供食物等回報，由此激勵動物按照訓練的要求完成各種任務。然而，動物不可能理解法律賦予的權利和保護機制，更不可能利用著作權法維護自己的“權利”。因此動物當然不可能是著作權法所鼓勵的對象。至于人工智能，其核心是計算機程序、算法、模型和數據庫等，更不可能受到著作權法的“激勵”。因此，將人工智能生成的內容認定為作品并提供著作權保護，不符合著作權法的立法目的。

基于此，著作權法在陳述其立法目的或者定義作品時是否明確規定只有“人”的智力成果才能構成作品，以及著作權法鼓勵的是“人”的創作，均無關緊要。更何況我國著作權法第2條第1款規定：“中國公民、法人或者非法人組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權?！痹摋l第2款至第4款規定了外國人、無國籍人的作品在何種情況下能受到著作權法的保護。其中“法人或者非法人組織的作品”并非是指由非人類所“創作”的作品，而是將法人或者非法人組織擬制為人類作品的作者（對此下文還有闡述）。這就清楚地將動物及人工智能生成的內容排除出了受保護的范圍。從這個角度看，即使將洛克的勞動財產論用于解釋著作權法賦權的正當性，其中的“勞動”也必定是人的勞動（包括人使用各種工具從事的勞動），不可能是動物或機器、軟件的“勞動”。

在上述獼猴自拍照案中，作為法院審理依據的美國版權法并沒有對該法使用的“作者的作品”（Works of Authorship）和“作者”（Author）作出定義。提起訴訟的動物保護組織認為既然美國版權法并沒有對何為“作者”作出限定性的規定，創作了獨創性作品的動物就應作為“作者”享有訴權。美國加州北區聯邦地區法院認為，美國版權法并沒有明確將作者的概念延及動物，同時該法也沒有在任何地方提及動物。美國聯邦最高法院和美國聯邦第九巡回上訴法院（即該地區法院的上訴法院）在分析版權法中的作者時始終指向“人”。與此同時，美國版權局也在《實務手冊》中明確指出“要構成作品，其必須由人所創作。不符合該要求的成果缺乏可版權性”。因此其只登記由人類創作的作品，而不會登記由“大自然、動物或者植物”所產生的內容，其所舉的例子正是猴子所拍攝的照片。法院認同美國版權局的觀點，認為本案中的獼猴并不是版權法意義上的“作者”，也沒有訴權。在二審中，美國聯邦第九巡回上訴法院進一步指出，從美國版權法相關條款的用語中，也可以推出作者必須是“人”。比如版權法規定作者的孩子，無論是否為婚生子都可以根據版權法繼承特定權利。再如作者去世后，作者終止（許可）的權益由其配偶享有；如果此時作者的子女或孫輩子女仍然健在，則作者的配偶享有上述權益的50%?！白优薄皩O輩子女”“婚生”和“配偶”的用語都暗示了作者只能是人類，動物當然被排除在外。因為動物既不能成立婚姻關系，也不存在可依法繼承財產的繼承人。對人工智能當然也不可能存在“子女”“孫輩子女”“婚生”和“配偶”，其自然也無法以“作者”身份創作“作品”。

基于同樣的理由，當美國人泰勒申請將由人工智能生成的繪畫《通向天堂之近路》進行作品登記時，美國版權局予以拒絕。美國版權局版權復審委員認為：版權法只保護基于人類心智的創作能力而產生的智力勞動成果。美國版權局將不會登記在缺乏人類作者創造性投入的情況下，由機器或者純粹機械過程而生成的內容，因為作品必須由人所創作。美國版權局近期發布的《含人工智能生成內容的作品登記指南》再次重申“得到公認的是版權只能保護人類創造力的成果”“如果（申請登記的）作品中傳統的創作性因素由機器產生，則其缺乏人類的創作，本局將不予登記”。

由此可見，“獨創性客觀說”認為不需要考慮著作權法所保護的作品是否出自于人，而只考慮特定內容是否“像”作品，也就是在形式上為“獨創”并對公眾有益，其實質是虛化了著作權法的立法目的和精神，是只想利用著作權法的“形”而抽離了其“神”，并不足取。在被稱為中國人工智能生成內容著作權侵權第一案的北京菲林律師事務所訴百度案中，北京互聯網法院認為：“自然人創作完成仍應是著作權法上作品的必要條件......。分析報告系威科先行庫利用輸入的關鍵詞與算法、規則和模板結合形成的......。由于分析報告不是自然人創作的，......不是著作權法意義上的作品”。該認定符合著作權法的立法目的和精神，值得稱道。

二、“擬制作者說”之辯

對于人工智能生成內容在著作權法中的定性，有一類觀點雖然承認只有人的成果才能作為作品受保護，但認為“現有法律關于民事主體的規定，并沒有把民事主體限定于自然人，隨著社會發展，沒有生命的主體成為民事主體成為可能，法人成為民事主體是最好的例證”；“不可以因為沒有在法律中明確規定人工智能可以作為著作權主體而存在，就否認其具備成為著作權主體的資格與可能?！痹擃愑^點建議為人工智能生成物的知識產權保護確立一個虛擬意義上的法律人格，也就是通過法律擬制，將人工智能擬制為法律上的人，使其具有法律上的人格，即“遵循法人被視為作者的歷史邏輯”，將人工智能擬制為作者，或者把人工智能的投資者、開發者、管理者等擬制為人工智能作品的法律作者。這樣一來，保護人工智能生成的內容，就是在保護法律意義上“人”的成果，由此在形式上避免了著作權法不能將源于非人類的成果認定為作品并提供保護的法律障礙。在涉及騰訊公司開發的智能寫作程序Dreamwriter生成內容的著作權侵權訴訟中，作為原告的騰訊公司主張其“在官網發表涉案文章時采用末尾注明‘本文由騰訊機器人Dreamwriter自動撰寫’的方式表達文章屬原告法人意志創作。涉案文章系由原告主持，代表原告意志創作，并由原告承擔責任的作品，原告依法應視為涉案文章的作者，涉案文章作品的著作權歸原告?！惫P者將這一類觀點統稱為“擬制作者說”。

“擬制作者說”還可以進一步劃分為兩個不同的方向，一是將人工智能本身擬制為具備法律上的人格，二是將人工智能的投資者、開發者、管理者等擬制為人工智能生成內容在法律意義上的作者。筆者認為，兩個方向均不可行。

第一個方向試圖通過將人工智能本身擬制為“人”。然而，法律要將非人類擬制為“人”并賦予其虛擬人格，必然是為了解決權利主體、行為能力和法律責任等一系列問題。例如，我國著作權法第11條第3款將法人或者非法人組織“視為作者”，是為了讓法人或者非法人組織以作者身份享有和行使著作權法賦予作者的所有權利，包括通過發放許可而利用作品。在該作品與他人在先作品實質性相似，對該作品的利用構成侵權時，也由被“視為作者”的法人或者非法人組織承擔侵權責任。如果法律僅是為了生造出一個法律意義上的“人”而賦予非人類以虛擬人格，既不讓該被擬制的“人”行使權利，也不讓其承擔責任，這樣的擬制是缺乏意義的，而且會導致荒謬的結果。仍然以獼猴自拍照案為例，可否為了在形式上繞開著作權法不保護非人類成果的法律障礙，而將那只拍照的獼猴擬制為“人”，從而認定該自拍照為“人”的攝影作品并受著作權法保護？如果回答是肯定的，試問這只被人格化的獼猴能否發放使用許可？如果這只獼猴拍下了貼在墻上仍在保護期內的油畫，獼猴的行為能否被認定為著作權法上對作品的復制行為并承擔由此可能產生的侵權責任？回答當然是否定的。有學者指出：人工智能科學決定了人工智能并非法律主體，法律的價值決定了人工智能不具有法律主體性質，人工智能不具有法律關系主體資格，即沒有權利能力、行為能力和責任能力。筆者對此完全贊同。

將人工智能的投資者、開發者、管理者等擬制為人工智能生成內容在法律意義上的作者，顛倒了法律之中的邏輯關系。著作權法第11條第3款規定：“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！睆脑摽羁梢郧宄乜闯?，是先有“作品”，再將法人或者非法人組織“視為作者”，而不是先為某種內容通過法律擬制確立一個“作者”，再認定該內容為“作品”。換言之，“法人或者非法人組織視為作者”是以存在受著作權法保護的作品為前提的。只有這樣才能“遵循法人被視為作者的歷史邏輯”。正如只有人類父母基因的結合形成的孩子才是“人”。該孩子是否被認定為“人”由該生理特征決定，與在該孩子父母不幸意外身亡時，能否通過收養使其擁有養父母（即將一對在基因上與其沒有關系的夫妻視為其法律上的父母）沒有任何關系。如果一個容貌酷似人類的外星智慧生物降臨地球，估計會引起此該外星生物能否被認定為民法上的“人”，是否承認其有民事權利能力和行為能力的討論。但如果認為，由于可以指定一對無子女的人類夫妻收養該外星生物，使其擁有監護人，所以該外星生物就是民法上的“人”，在邏輯上當然是荒謬的。

顯然，著作權法第11條第3款并不解決作品的認定問題。認定作品應當以著作權法第1條有關著作權的立法目的、第3條對作品的定義，以及《著作權法實施條例》第3條對“創作”的定義為依據。如前文所述，“獨創性客觀說”并不成立，只有人的成果才可能根據上述條款被認定為作品?；氐将J猴自拍照案，當然不能因為可以在立法技術上將那位照相機被搶走的攝影師擬制為作者，就反推獼猴自拍照是作品。既然人工智能生成的內容并非由人創作，依其性質不屬于受著作權法保護的作品，也就無所謂認定誰是作者，誰享有著作權。

在前文提及的《通向天堂之近路》繪畫登記案中，作品登記申請人泰勒提出，該幅“由計算機算法在機器上自動生成的”繪畫的作者為其發明的“創造力機器”，但應作為雇傭作品登記在該機器的所有人（即泰勒）名下。理由之一是美國版權法規定：“對雇傭作品而言，雇主或其他為其創作作品的人視為作者，享有版權中所有的權利，除非當事人有明確的相反書面約定”。既然該條允許“諸如公司的非人類、擬制的人”成為作者，那么人工智能也能成為作者。這與前文引述的“擬制作者說”中的第一個方向，即將人工智能擬制為“人”的觀點完全相同。美國版權局版權復審委員會認為，該觀點不能成立，美國版權法規定：雇傭作品有兩種情況，第一種是“作品由雇員在他（He）或她（She）的受雇范圍內創作”，第二種是對于試題等八種作品，當事人在其簽字的書面約定中明確其應作為雇傭作品。無論是哪一種情況，都需要根據雇傭合同或者當事人認同特定類型作品為雇傭作品的合同認定雇傭作品，而機器不可能與人簽訂有約束力的合同。與此同時，有關雇傭作品的規定只與版權人的認定有關，與是否存在受版權保護的作品無關。要求登記的繪畫并不是雇傭作品，因為它并不是作者創作的產物，也不是“受雇”創作的作品。這印證了有關擬制作者的規定，與作品的認定無關。

三、“創作工具說”之辯

對于人工智能生成內容的定性問題，有一種觀點認為，人工智能是人創作的工具，相關內容應當被認定為是人類以人工智能為手段而創作的，因此人才是該內容的作者。如提出人類創作在人工智能生成的過程中占據了主要地位，該創作過程的‘勞動’可以概括地被視為人類的‘腦力勞動’，進而也被視為人類的創作；“生成式AI是人類創作作品的工具，本質上與紙筆、樹枝等工具無異，生成式AI的作品也就是人利用技術工具創作形成的作品。......以ChatGPT生成的作品為代表的生成式AI作品就是人的智力成果”。筆者將該觀點稱為“創作工具說”。

在前文提及的Dreamwriter生成內容著作權糾紛案中，法院應當受到了“創作工具說”的影響。法院認為，“涉案文章的生成過程主要經歷數據服務、觸發和寫作、智能校驗和智能分發四個環節。在上述環節中，數據類型的輸入與數據格式的處理、觸發條件的設定、文章框架模板的選擇和語料的設定、智能校驗算法模型的訓練等均由主創團隊相關人員選擇與安排。......原告主創團隊相關人員的上述選擇與安排符合著作權法關于創作的要求，應當將其納入涉案文章的創作過程。......從涉案文章的外在表現形式與生成過程來分析，該文章的特定表現形式及其源于創作者個性化的選擇與安排，并由Dreamwriter軟件在技術上‘生成’的創作過程均滿足著作權法對文字作品的保護條件，本院認定涉案文章屬于我國著作權法所保護的文字作品?！憋@然，法院認為Dreamwriter只是騰訊公司主創團隊創作的工具，由此生成的內容是由主創團隊創作的作品。

根據“創作工具說”，人工智能研發者或使用者的智力投入與人工智能生成的內容只要存在聯系，該內容就應被認為源于人工智能的研發者或使用者，而人工智能只是生成內容的工具，無論這種“聯系”疏遠到了何種程度。這一觀點無視著作權法對“創作”的要求，是不能成立的。

（一）“創作”是基于自由意志直接決定表達性要素的行為

《著作權法實施條例》第3條第1款規定：“著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動?！弊髌肥窍鄬τ谒枷氲谋磉_，而每一類作品都有相應的表達性要素。例如，文字作品最基本的表達性要素就是文字組合、遣詞造句，對于小說、戲劇而言，還包括細致到一定程度的情節設計；美術作品的表達性要素是構成藝術造型的色彩、線條等；舞蹈作品的表達性要素則是用于表現思想情感的連續動作、姿勢和表情等?！爸苯赢a生......作品”強調的是民事主體決定構成作品所需表達性要素的自由意志。其與作品之間的聯系如此緊密，以至于只能用“直接”而非“間接”予以描述。與之相對的是“間接產生......作品”，包括對作品的創作理念、風格、目標和方法等下達指令、進行指導、提出意見或建議，其并不能直接決定構成作品的表達，而需要作者自行選擇和判斷，以個性化的方式予以實現。

需要指出的，不屬于“直接產生......作品”的行為，并非不能對構成作品的表達性要素造成影響?！吨鳈喾▽嵤l例》第3條第2款規定：“為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作?！逼渲小敖M織工作”和“物質條件”當然與構成作品的表達性要素無關，但“咨詢意見”往往與構成作品的表達性要素存在聯系。例如，學術期刊編輯部接到稿件后，往往會送交外審專家評審，外審專家提出的意見，既可能僅限于相對概括的修改方向，如建議對文章的題目進行適當擴大或限縮、對過于繁雜的表述進行精簡，也可能包括更為具體的建議，如指出對文章核心觀點的論證遺漏了幾個重要的論據（如某位學者的重要著作等），應當補全，以及篇章結構應做怎樣的調整，甚至還可能對特定表述的遣詞造句提出修改方案。如果文章的作者接受了這些意見和建議，對內容進行了相應的改動，當然可以說該文章的表達受到了外審專家的影響，甚至是很大的影響。然而，外審專家的工作仍然屬于“提供咨詢意見”，不能被認為參與了日后經過修改并發表的文章的“創作”。

這其中的原因在于，此類“咨詢意見”與作品之間存在相當的距離。它們能否對作品的表達性要素產生影響，取決于作者是否采納該意見以及決定采納后的實現方式。仍然以向期刊投稿為例，作者在收到外審專家的審稿意見后，可以自行判斷該審稿意見是否合理，是否遵照該意見對文章進行相應的修改。即使作者因某些其他因素而不得不采納他人意見，如受聘創作作品的作者必須根據聘用者的意見創作或修改作品初稿，實現該意見的方式通常也是多種多樣的，需要作者自行選擇和判斷，并以個性化的方式體現于構成作品的表達性要素。顯然，對于同一篇稿件，即使作者完全采納外審意見進行修改，與外審專家本人直接修改的結果，往往也有不小的差異。由此可見，對于構成作品的最終表達，作者的自由意志仍然發揮了決定性的作用。

強調“創作”是確定作品表達性要素的自由意志，不意味著“創作”只能單獨進行?！皠撟鳌笨梢杂芍钟枰暂o助，創作者也可以聽取助手的意見，并將其反映在最終的作品之中。例如，攝影師帶徒弟去郊外拍攝風景照，完全可以自己不動手，而指示徒弟將攝影器材安置在特定地點，讓鏡頭對準特定方向，并告之焦距、光圈和快門速度等數值的設置以及按下快門的時機。徒弟遵照執行后拍攝而成的照片是攝影師而非徒弟創作的攝影作品，因為是攝影師的選擇和判斷決定了攝影作品的構圖、光線和明暗等表達性要素。徒弟在此過程中可以提出建議，而且也可能被攝影師所采納，因此可以認為攝影作品也包含了徒弟的貢獻。然而，只要拍攝活動仍然由攝影師所主導，攝影作品的實質內容直接源于攝影師的意志，就只能認為徒弟提出的建議與攝影作品之間存在的是間接聯系，不能“直接產生......作品”。

在著名的《歌樂山烈士群雕》著作權權屬案中，美術學院的葉某受聘創作雕塑《歌樂山烈士群雕》，在其完成一稿和二稿后，與負責聯系單位的劉某“一道根據初稿、二稿基本形態的要求，指導木工制作了放大稿（又稱定稿）骨架。......劉某除參加了堆初形外，還在葉某指導下參與群雕泥塑放大制作和其他一些工作。......劉某在放大制作中通過口頭或實際刻畫提出過一些建議。葉某認為符合自己創作意圖和表現手法的，給予采納認可?！焙髣⒛痴J為自己為雕塑作品的共同創作者并提起訴訟。法院認為：“烈士群雕放大稿是在葉某親自參加和指導下完成的，劉某參與了放大制作，做了一些工作，通過口頭或實際刻畫制作提過建議，但最終是否采納認可，取決于作者葉某。群雕放大稿與初稿相比較，在主題思想、整體結構、基本形態、表現手法等方面是一致的，沒有實質的改變。出現的一些變化也是在葉某的指導、參加和認可下完成的，是在初稿基礎上的修改完善”，因此劉某對雕塑作品并不享有著作權。該案判決實際上是認定劉某只是“提供咨詢意見”，與雕塑作品僅存在間接關系。

在西班牙發生的一起涉及戲劇作品權利歸屬的訴訟中，西班牙戲劇藝術家阿爾伯特在創作一部名為“La Torna”的戲劇作品時，應用了一種其稱為“集體創作”的模式。即由編劇兼導演的阿爾伯特在其創作的劇本的基礎上，引導演員在每次排練時即興說出部分臺詞，由其進行選擇修改后定稿。后來部分演員與阿爾伯特就戲劇作品的著作權歸屬產生爭議。西班牙巴塞羅那省法院參考了戲劇界的慣常做法與觀點，認為阿爾伯特在運用這種“集體創作”模式時，“保留了決定作品所有表達性要素的權力。他根據自己的構思指導演員們提出建議，對其進行重塑、改造并確定與作品主旨相符的部分?！蓖瑫r“對作品部分內容的少量貢獻，即使確實是‘創造性’的，也不足以帶來合作作者的身份”。法院認定“演員是這一創作過程的手段，最終的作品源于阿爾伯特具有根本性和決定性的創作”，并據此判決演員們敗訴。本案中，演員們對戲劇作品的貢獻應當比《歌樂山烈士群雕》案中劉某對雕塑作品的貢獻更大，這也是該戲劇作品的形成過程被稱為“集體創作”的原因。然而，演員們即興說出的臺詞不僅是由阿爾伯特根據個人對作品獨特的構思進行引導而產生的，而且對不同演員的零散臺詞如何取舍、組合、修改并融入事先創作的劇本中，完全由阿爾伯特決定。換言之，演員們的貢獻雖然可能不可或缺，但仍然屬于阿爾伯特用于創作的素材?！爸苯赢a生......作品”的行為來自阿爾伯特，而非演員們。

盡管“直接產生......作品”要求民事主體基于其自由意志決定構成作品的表達性要素，但這里的“決定”并非局限于百分之百地確定作品中的每一處細節，而是可以留下容納其他來源貢獻的空間。只是其他來源的貢獻不屬于實質地改變或發展作品的表達，從而不能被認為構成“創作”。例如，雜志社編輯在處理一篇稿件時，發現原稿較預定的版面多了一兩行，如果發稿時間緊迫又無法聯系到作者，通常會自行在原稿中選擇一兩個句子，在保持其原意的同時進行精減，以使稿件長度被控制在預留的版面中。此種情況下稿件的部分文字組合、遣詞造句由編輯進行了修改，有源于編輯的智力貢獻，但顯然這些不改變原意的文字變動不能被認為“創作”。

再如，計算機游戲的設計者不僅創作了游戲中各種視覺效果的構成要素，各種靜態和動態畫面及其中人物、動物或景物、道具的美術造型，還設定了游戲運行的邏輯與規則。雖然具體的游戲連續畫面是在玩家實際操作時實時產生的，但其本質是對各種預設的游戲要素根據預定的邏輯與規則組合而成。即使沒有玩家的操作，游戲自動運行時也會依相同的邏輯與規則實時產生一系列連續畫面。不同玩家的操作以及不同時間游戲自動運行產生的畫面雖然在表面上有不小的差異，但都不可能超出游戲設計者的預設，只是不斷對各種要素進行排列組合而已。這就像北京2022年冬奧會的吉祥物“冰墩墩”（美術作品中的漫畫）的整體造型和身體各個組成部分的特征及比例關系都是人所周知的，即使奧委會發布的做出各種姿勢的“冰墩墩”中沒有蹲著的形象，嚴格按照“冰墩墩”各部分的特征及比例關系畫出一只蹲著的“冰墩墩”也僅是對繪畫技能的運用，任何具備基本漫畫水準的畫師無需發揮藝術想像力和創造力就能做到，不能形成演繹作品，而是屬于對美術作品的復制。計算機程序通過預設的游戲邏輯和規則根據玩家的操作而對各種要素進行的排列組合，雖然比畫一只蹲著的“冰墩墩”要復雜，但具有相同的性質，仍然應當認定是游戲設計者創作了體現為連續畫面的視聽作品，也就是其對游戲各要素的設計和對游戲邏輯和規則的設定直接產生了視聽作品。

（二）人工智能的研發者或使用者對人工智能生成的內容僅有間接影響

上述原理，在討論包括ChatGPT在內的人工智能生成內容是否構成作品時同樣適用。要認定人工智能的研發者或使用者是否以人工智能為工具“創作”了相關內容，就必須判斷該研發者或使用者是否基于其自由意志直接決定了構成相關內容的表達性要素。在Dreamwriter生成內容著作權糾紛案中，法院認為“至于Dreamwriter軟件研發人員的相關工作與涉案文章的獨創性之間有無直接的關聯，......在所不問”，難言符合法律規定。該案法院還認為：Dreamwriter生成涉案文章的過程主要經歷了四個環節，均由騰訊公司主創團隊相關人員選擇與安排（見前文引述），而“上述選擇與安排符合著作權法關于創作的要求，應當將其納入涉案文章的創作過程?！眲t顯然是將“主創團隊直接決定涉案文章的表述性要素（文字組合、遣詞造句）”與“主創團隊直接決定用于生成涉案文章的Dreamwriter程序的運行機制”這兩個不同的概念混為一談，其中后者并不是著作權法意義上對涉案文章的“創作”。

對此，世界知識產權組織發布的《經修訂的關于知識產權政策和人工智能問題的議題文件》在“定義”部分明確指出：“‘人工智能生成的（AI-generated）’與‘人工智能自主生成的（generated autonomously by AI）’是可以互替使用的術語，系指在沒有人類干預的情況下由人工智能生成產出。在這種情況下，人工智能可以在運行期間改變其行為，以應對意料之外的信息或事件。要與‘人工智能輔助完成的’產出加以區分，后者需要大量人類干預和/或引導?！奔热挥懻摰闹黝}是“人工智能生成的內容”能否構成受著作權法保護的作品，該內容當然是指由人工智能在沒有人類干預的情況下自主生成的。上述定義本身就排除了以人工智能為工具，由人進行創作，也就是由人依據其自由意志直接決定表達性要素的情形。例如，“訊飛輸入法”“搜狗輸入法”和“百度輸入法”等文字輸入程序都帶有語音識別系統，其背后都是人工智能。它們不僅可以識別使用者的語音，而且還能在出現重音的情況下，根據上下文“智能”地判斷使用者的意圖，從而輸入正確的文字。毫無疑問的是，智能語音識別系統只是使用者（人）的工具，因為由此在屏幕上出現的文字組合、遣詞造句均為使用者依其自由意志所直接決定，并不源于人工智能。然而這與目前學術界熱議的“人工智能生成的內容是否能作為作品受著作權法保護”的問題并無任何關系。

對于人工智能生成內容而言，人工智能的研發者需要設計算法和模型，并使用大量的數據“訓練”人工智能，且反復糾錯，使人工智能面對不同的需求能自主生成內容。然而人工智能的研發者不可能僅通過上述操作，就能憑借其自由意志直接決定人工智能生成的內容。以ChatGPT為例，其研發者甚至都無法預測全球用戶每時每刻將向ChatGPT提出怎樣的問題，又怎么可能憑借其自由意志，對難以計數又千奇百怪的問題實時給出回答呢？如果認為ChatGPT的研發者是以其為工具“創作”了相關內容（對問題的回答），則在理論上只有一種可能性，那就是研發人員事先已經對數以億計的問題進行了分類，并且事先寫好了答案，但這顯然是不可能的。ChatGPT給出的回答，是其自主生成的，也就是上述世界知識產權組織《議題文件》所述的“在沒有人類干預的情況下由人工智能生成產出”，不能認為是研發者以人工智能為工具進行創作的成果。

同樣道理，向人工智能發出指令，要求人工智能完成特定任務的使用者也不能憑借其自由意志，決定人工智能生成的內容，因此不能認為該使用者從事了作品的“創作”。雖然用戶的指令劃定了人工智能生成內容的方向和領域，也可以從人工智能生成的眾多內容中挑選出滿意的部分，但不能直接決定構成內容的表達性要素。這正如教師不能僅因為向學生布置了作業（即發出了完成特定任務的指令），給出了提示或注意事項，或挑出了優秀作業，就認為學生獨立完成的作業是教師“創作”的。美國版權局發布的《含人工智能生成內容的作品登記指南》對此舉例指出：“如果一個用戶指示一種文本生成技術‘以莎士比亞的風格寫一首有關版權法的詩’，他可以期待該系統會生成被認為屬于詩的文本，其中提及了版權，并模仿了莎士比亞的風格。然而，是該技術決定了韻腳、每一行的文字，以及文本的結構?！痹摰怯浿改蠈Υ颂岢觯骸爱斎斯ぶ悄芗夹g僅從一個人那里收到了一條指令，并作為回應生成了復雜的文字、視聽或音樂成果，則‘傳統的創作因素’是由技術而不是由人類用戶所決定和執行的。......根據本局對現有生成式人工智能的理解，用戶對系統如何闡釋指令和生成內容并未運用最終的創造性控制力。......是機器決定了如何在輸出結果中執行這些指令。......當人工智能技術決定了其輸出結果的表達性因素時，由此產生的內容并不是人類創作的結果。因此該材料并不受版權保護，必須在申請登記時聲明排除（出登記范圍）?！?/p>

今年2月美國版權局處理的《黎明的扎里亞》登記案為上述觀點提供了絕佳的例證。在該案中，克里斯蒂娜·卡什塔諾娃（Kristina Kashtanova）在美國版權局登記了其聲稱為自己創作的漫畫書《黎明的扎里亞（Zarya of the Dawn）》。但隨后美國版權局得知卡什塔諾娃在社交媒體上稱該書中的漫畫由其使用人工智能繪圖程序Midjourney生成。美國版權局考察了Midjourney生成漫畫的過程，發現Midjourney會根據用戶向其輸入的指令（如“可愛的恐龍寶寶像莎士比亞那樣寫戲劇”）自動生成四幅圖片供用戶選擇，并可根據用戶進一步的指令生成新的圖片。美國版權局認定這些圖片并非人類創作的結果，不應被納入作品登記范圍，而此前在對該漫畫書進行作品登記時并不知曉這一情況，于是決定撤銷原登記證書，重新頒發登記證書，將范圍限于卡什塔諾娃的創作成果，即其撰寫的文字內容，以及對文字與圖形進行（獨創性的）選擇、協調與編排的結果（即匯編作品）。

卡什塔諾娃對此提出異議，認為是自己創作了作品的所有內容，人工智能繪圖程序Midjourney“僅是輔助工具”。她主張自己向Midjourney輸入的指令對于生成的圖片而言是“核心的創造性投入”，而且為了得到最終令其滿意的圖片，她還要就最初生成的圖片不斷向Midjourney發出成百上千條的新指令，使Midjourney不斷生成修改后的圖片，也就是通過“試錯法”形成完美的結果。美國版權局則認為，向Midjourney發出文字指令的人并沒有“實際形成”最終的圖片。指令中的信息可以“影響”Midjourney生成的內容，但指令的文本并不能決定特定結果。用戶要求Midjourney生成某一內容的指令與Midjourney實際生成的圖片之間的距離太過遙遠，對由此生成的圖片缺乏充分的控制，用戶也不能預測Midjourney將生成何種特定內容。這就使Midjourney有別于藝術家使用的Photoshop軟件等創作工具，因為當藝術家使用此類圖片編輯或其他輔助工具時，是藝術家選擇了如何對特定畫面進行編輯或修改并決定了最終的圖形內容。而Midjourney的用戶對Midjourney最初和最終生成的圖片都缺乏與之類似的控制力。因此，美國版權局認為卡什塔諾娃并沒有以Midjourney為工具進行創作，不能成為Midjourney所生成內容的作者。相關圖片中傳統作品（構成）要素源于Midjourney，而非卡什塔諾娃。

卡什塔諾娃還提出，Midjourney生成的內容是“創造性的、由人創作的指令”以圖片形式的呈現，因此其應對這些圖片享有版權。美國版權局對此指出，根據Midjourney生成圖片的過程，并不能保證特定的指令就能生成任何特定的圖片。在Midjourney中輸入的文字指令在功能上更接近于“建議（Suggestion）”而非“命令（Order）”，類似于雇用藝術家作畫的雇主對于希望創作何種內容提出的概括性的要求。如果卡什塔諾娃雇用了一名畫家作畫，并要求其畫出“名叫扎里亞的老年白人婦女的全息”畫像，且“扎里亞有一頭卷發，呆在太空船中”，還要有與“電影《星際迷航》中的太空船”相似的氛圍或風格、是“全息圖”“用圖形處理器進行渲染”，有“超現實的引擎”，有“電影效果”和“超級細節”，對由此完成的繪畫，卡什塔諾娃也不是作者，是接受這些指示并決定如何實現它們的畫家創作了繪畫。如果卡什塔諾娃將上述用語輸入圖片搜索引擎，也不能主張搜索引擎給出的圖片由其所創作，而無論這些圖片多么接近于她的藝術想象。

顯然，僅僅向人工智能繪畫程序下達諸如“可愛的恐龍寶寶像莎士比亞那樣寫戲劇”的指示，只能限定人工智能生成的圖片必須含有“恐龍寶寶”的造型，以及其在寫作的動作。但能滿足這一要求的由色彩和線條構成的藝術造型又何止千萬！正如一千個人眼中有一千個哈姆雷特，一千種算法和數據模型也能產生一千個造型各異的“恐龍寶寶”。上述指示類似于老師給學生布置的寫作或繪圖作業，而此后針對人工智能最初生成的內容所追加的指示又類似于老師批改作業后提出的修改要求。無論學生據此修改了多少次才定稿，都不能說是老師以學生為“工具”“創作”了構成文字作品或美術作品的作業。因為并不是老師的自由意志決定了構成作品的表達性要素。將以ChatGPT為代表的生成式人工智能生成的內容與人類用紙筆寫作的結果等同視之，即將其看作人類利用技術工具創作形成的作品，明顯與事實不符，也與著作權法的規定和原理相悖。

四、“激勵投資說”之辯

對于將人工智能生成內容作為作品提供著作權法保護的觀點，還出現了從激勵對人工智能技術進行投資和促進產業發展的角度進行的論證。如認為“基于激勵理論，人工智能生成物應當受著作權法保護”；授予人工智能創作內容以作品的法律屬性，就能為人工智能的發展提供更為有利的法律環境，激勵和促進人工智能科技與產業的快速發展；只有賦予人工智能生成物著作權保護，才能保證相關主體的資源投入成本獲得相應的回報，進而激發其進一步開發人工智能以及人工智能生成物的熱情，最終推動整個社會的持續健康發展。相反，如果不給予人工智能生成內容以作品的法律地位并提供著作權保護，“而任由其進入公共領域”，將“不利于人工智能的發展”，因為這會“損害投資人的經濟利益”“挫傷人工智能研發、投資的積極性，并且也會與我國目前大力發展人工智能的科學技術政策以及產業經濟政策相背離，不符合市場經濟發展的規律，制約著科學技術轉化為生產力的廣闊前景”“進而最終損害整個市場的經濟效益”?！皬纳虡I角度而言，AI智能公司花了大量金錢和技術資本打造了高度智能的AI程序，對該程序衍生的‘作品’完全不予保護，也有違公平”；如果否認人工智能生成的內容在著作權法上的地位，“會導致該類產物所附著的經濟價值無法得到變現，人工智能背后的投資者無法獲得回報，會嚴重阻礙人工智能行業的發展......，這顯然是會打擊投資者信心的?！?/p>

筆者認為，人工智能產業發展的現狀有力地揭示了“激勵投資說”的問題所在。如前文所述，美國版權局一直堅持美國版權法只保護人的作品，因此對源于人工智能的內容不予登記。在《通向天堂之近路》登記案中，美國版權局詳細梳理了自計算機投入應用以來美國聯邦法院和其他政府部門的觀點，指出在這一問題上早已存在共識。換言之，美國對人工智能生成的內容“任由其進入公共領域”，似乎并沒有“為人工智能的發展提供更為有利的法律環境”，未能“保證相關主體的資源投入成本獲得相應的回報”，不能“激發其進一步開發人工智能以及人工智能生成物的熱情”，因此“不符合市場經濟發展的規律，制約著科學技術轉化為生產力的廣闊前景”。然而，目前各界都在熱烈討論的ChatGPT是美國微軟公司投資的另一美國公司Open AI研發的。這無疑代表了人工智能技術的巨大進步，為開發和完善其算法、模型和對其進行“訓練”當然需要巨額投資。然而，對美國的人工智能產業而言，美國版權法不保護人工智能生成的內容似乎并沒有“損害投資人的經濟利益”“打擊投資者信心”“挫傷人工智能研發、投資的積極性”，并“嚴重阻礙人工智能行業的發展”。否則，如何解釋ChatGPT這一震撼世界的生成式人工智能產品（還有Midjourney等其他生成式人工智能產品）首先在美國產生？如何解釋其他美國高科技企業也競相投資研發類似的人工智能產品？

與此同時，我國的互聯網公司也在著作權法沒有明確將人工智能生成的內容作為作品納入保護范圍的情況下，紛紛研發類似于ChatGPT的人工智能產品。百度公司已經推出了名為“文心一言”的智能聊天和繪圖程序。騰訊公司和阿里巴巴公司也已宣布正在研發類似于ChatGPT的人工智能產品?！凹钔顿Y說”又如何解釋在缺乏著作權“激勵”的情況下，我國出現的這種研發熱潮？

上述“激勵投資說”的問題在于其忽視了投資人工智能與創作作品的不同商業生態。以同樣需要巨大投資才能制作完成的電影為例，不將電影認定為作品并提供著作權保護，勢必“損害投資人的經濟利益”、挫傷其投資電影的積極性。這是對電影進行利用、產生經濟利益的方式所決定的。一部電影一旦受人歡迎，就產生了對其進行復制、發行和以各種手段進行傳播的需求，而且這些行為極易被他人未經許可實施。如果不能通過著作權法規定的復制權、發行權和各項傳播權保護電影，規制相應的行為，就無法使電影制作者從他人對電影的上述利用行為中獲得合理的回報，電影產業就無法生存和發展。

與之形成鮮明對比的是，以ChatGPT為代表的生成式人工智能能夠生成的內容取決于使用者的指令，即使是其研發者也難以事先預測。與之相適應，人工智能的研發者獲得經濟利益的模式，與電影制作者獲得經濟利益的模式存在極大區別，并不是通過規制對人工智能生成內容本身的復制、發行和各種傳播行為實現的。以ChatGPT為例，其盈利模式多種多樣，一是區分免費用戶和付費用戶，免費用戶在問題量較大時必須忍受較長的等待時間，而付費用戶就可以實時獲得ChatGPT的回答，從而使研發者能夠從付費用戶支付的費用中獲得回報。二是微軟公司會將ChatGPT嵌入自身產品，包括Office和Bing搜索引擎，從而提升這些產品的用戶體驗，吸引更多的用戶使用。由于Office本身就是收費軟件，用戶量的增加當然會給微軟公司帶來更大的利潤。Bing搜索引擎雖為免費產品，但更多用戶的使用當然會促使更多的商業機構使用其競價排名服務或投放廣告，也會提升微軟公司的收入。三是微軟公司還將廣泛許可其他商業機構在自身的服務和產品中接入ChatGPT，甚至包括在機器人中應用ChatGPT，以向其用戶提供智能服務，“其融入各行各業發展后產生的經濟價值更是難以估量”，會產生相當可觀的商業利潤。由此可見，人工智能的研發者利用人工智能的盈利模式，主要是將其作為一種商業服務向個人用戶及商業用戶提供。正如有學者所指出的那樣，“當下人工智能、大數據、區塊鏈、云計算等所有網絡信息技術的應用，都是為了實現技術的營利性，這也是為什么資本市場熱衷追逐區塊鏈等新技術投資的原因?！倍鴮崿F技術營利性的方式多種多樣，許多情況下許可利用技術本身就足以營利。鑒于實現人工智能技術營利的商業模式，不將人工智能生成的內容認定為作品并提供著作權保護，不會影響對人工智能技術的投資。

與此同時，不對人工智能生成的內容提供著作權保護，也不意味著人工智能就與著作權法及其他知識產權法無關。例如，人工智能背后的計算機程序當然屬于著作權法保護的作品。人工智能涉及的技術方案（不包括所謂“人工智能生成的發明創造”），也可能因為符合專利法規定的發明專利授權條件，而被授予發明專利權。這些知識產權保護當然能有力地促進對人工智能產業的投資。

五、“權利與義務統一說”之辯

有一種觀點認為，在訓練人工智能時，不可避免地會大量利用他人作品，人工智能根據以他人作品為基礎的數據模型生成的內容，有時也會與他人作品實質性相似。此時人工智能的研發者可能需要為傳播該內容而導致的侵權行為承擔責任。如果否認人工智能的研發者對人工智能生成的內容享有作品的著作權，就會導致權利義務的失衡。也就是只讓人工智能的研發者承擔人工智能生成內容的侵權責任，而不讓人工智能的研發者享有人工智能生成內容的著作權。這違反了權利和義務統一的理念。

上述觀點是不能成立的。試舉一例說明：某餐廳在營業時間播放背景音樂，試問餐廳能否就此取得音樂作品的著作權、表演的表演者權和錄音制品的錄制者權？回答是否定的。然而，餐廳播放背景音樂的行為屬于機械表演，應當依法經過音樂著作權人對表演權的許可并支付報酬，同時應當向錄音制作者支付報酬。如果餐廳的行為未經音樂著作權人許可，也未向錄音制作者支付報酬，則侵害了音樂著作權人的表演權和錄音制作者的獲酬權。顯然，餐廳并沒有因播放背景音樂而獲得任何著作權法中的權利，但是要為該行為承擔法律責任，試問這是否違反權利和義務統一的理念？

這里的關鍵在于，“權利與義務統一”中的“權利”并不限于著作權或其他法定權利，而是泛指利益。換言之，在獲取相應利益的同時，通常需承擔相應的義務。在上述餐廳播放背景音樂的例子中，餐廳會因播放背景音樂提升就餐環境，能吸引更多的客人前來就餐，這當然屬于餐廳獲取的利益。與此相適應，餐廳應當獲得音樂著作權人的許可并向錄音制作者支付報酬。這正體現了“權利與義務相統一”。同樣道理，微軟公司投資的Open AI公司投入巨大的人力、物力和財力開發ChatGPT，不是為了讓其員工在家中無聊時讓ChatGPT為其解悶，而是要開發相應的商業模式，進行廣泛的商業應用。微軟公司和Open AI公司都明知ChatGPT生成的內容無論在形式上多么有“獨創性”，都不可能在美國版權局獲得作品登記，但其清楚地規劃了ChatGPT的商業前景，那就是通過將其嵌入Office產品和Bing搜索引擎，并許可其他商業機構接入ChatGPT以提供智能服務而獲取商業利益。這種商業利益是巨大的，它既是激勵微軟公司和Open AI公司投資研發ChatGPT的動力，也是“權利與義務統一”中的“權利”（利益）。與此相適應，開發者也應當承擔相應的義務。如果ChatGPT生成的內容與他人先前的作品實質性相似，傳播該內容仍然會導致侵害他人的著作權。近期，代表美國13000余名作者的美國作家公會在示范合同中增加了禁止未經作者許可使用其作品訓練人工智能的條款，供作者在與出版者簽約時使用，以促使人工智能研發者為大量使用作品訓練人工智能的行為尋求作者的許可并支付報酬。如果人工智能研發者同意為此付酬，也是“權利與義務統一”的表現。

與此同時，也應當關注通過新技術防止人工智能生成的內容“抄襲”他人作品的前景。既然數據模型和算法已經能夠使人工智能生成的內容在形式上與人類創作的作品難以區分，在此基礎之上研發新技術以識別其中與他人作品實質性相似的部分，確保人工智能僅學習他人創作的風格、體現的思想，以及僅對適當比例的內容進行合理引用，也并非不可能。以“權利與義務統一”的理念促使人工智能的研發者加大對防止侵權內容的技術進行投資，對于人工智能技術的健康發展當然是大有裨益的。

結 語

在有關人工智能生成的內容是否可作為作品的討論中，有一種觀點雖然承認現行著作權法不能用于保護人工智能生成的內容，但認為這僅是實然狀態，而不是應然狀態，未來應當通過對著作權制度的修正將人工智能生成的內容納入保護范圍。如提出“如何對現有知識產權理論和法律體系進行調整，為AI文本或其他AI作品，包括AI美術作品、音樂作品等，提供合理且必要的權利保護體系，已經是目前較為迫切的命題?！薄霸凇吨鳈喾ā敷w系下尋求對人工智能生成物的法律保護，能最大程度弱化法律修正可能帶來的沖擊和不適，符合時代和法律發展的雙重規律?！?/p>

著作權法和其他法律制度一樣，應該與時俱進，適應技術的發展。然而，著作權法并不是保護普天之下所有具備經濟價值的成果的法律。著作權法有其特定的立法目的和精神，其初心和使命，是通過賦予作者以專有權利和對這些權利提供法律保護，鼓勵作者從事文學藝術作品的創作。只有人才能理解著作權法的激勵機制，才能因著作權法保護創作成果形成的利益而受到激勵。因此“以人為本”是貫穿著作權法的基本精神。作品與人類作者從來都不可分離，今后也不能分離。正如有學者指出的那樣，技術永遠無法取代人的思想，無法也不應等同于人的創造性思考。即使著作權法也在一定程度上具有鼓勵投資的功能，且在特殊情況下將自然人作者之外的其他民事主體擬制為作者（即將不是作者的民事主體“視為”作者），或者使其原始取得著作權，也始終以相關成果由自然人基于其聰明才智所創作，能被認定為人的作品為基本前提。無論技術如何進步，社會如何發展，對著作權制度的調整、修正甚至改革都應當銘記著作權法的初心和使命。

如果真的有一天，人工智能變得如此強大，任何人基于其心智和情感創作的作品，都無法與人工智能生成的內容相媲美，以至于這個世界不再需要人類進行創作，那么人類所做出的正確的選擇，也不是將人工智能生成的內容納入著作權法所保護的作品范圍，而是承認著作權法的歷史使命已經終結，因為不必再通過著作權法鼓勵任何人的創作。到了那一天，對人工智能生成內容是否為作品的討論恐怕比今天更加沒有意義了。