《商標法》第13條第2款（未注冊馳名商標保護）評注

內容提要

《商標法》第13條第2款規定的是未注冊馳名商標在相同或類似商品范圍的保護，旨在彌補商標注冊制度的不足，制止他人復制摹仿、傍名牌的不正當競爭行為，防止消費者發生混淆。其在性質上屬于注冊豁免的權利取得方式，未注冊馳名商標通過馳名而不是注冊取得商標權。其構成要件可歸結為：第一，他人商標已經馳名但尚未在中國注冊；第二，屬于復制、摹仿或者翻譯他人未注冊馳名商標；第三，構成相同或者類似商品；第四，容易導致混淆。在法律效果上，未注冊馳名商標相當于豁免注冊而在其所使用的商品上取得商標權，事實上與通過注冊取得的商標權并無差別，可以阻止他人注冊、請求宣告他人已經注冊的商標無效，可以獲得停止侵害、損害賠償、消除影響、銷毀侵權商品和工具等民事救濟。

關 鍵 詞

未注冊馳名商標?同類保護?混淆

一、規范定位

（一）立法沿革

1982年《商標法》并未規定關于馳名商標保護的內容。1985年我國成為《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）成員國，《巴黎公約》第6條之二規定了未注冊馳名商標在相同或類似商品范圍內的保護，由此我國具有了保護馳名商標的國際義務。根據1987年《民法通則》第142條第2款，對于涉外民事關系，可以適用國際條約的規定。至此，我國間接具有了保護未注冊馳名商標的法律規定。1987年8月，原國家工商行政管理局商標局在商標異議案件中認定“PIZZA HUT”商標為“眾所周知的馳名商標”，對在相同商品上搶注的相同商標不予注冊。這是我國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。

1993年2月22日《商標法》第一次修正，其第27條第1款增加了關于撤銷不當注冊商標的規定，同年7月修訂的《商標法實施細則》第25條第1款第2項將“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”行為解釋為1993年《商標法》第27條第1款所指的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”。盡管此時的法律規定并未使用馳名商標的表述，亦未明確是否包括未注冊馳名商標，但當時的商標審理實踐表明，在以《商標法實施細則》第25條第1款作為保護馳名商標的法律依據的同時，對于并不存在或者無法證明惡意的，“同時援引《巴黎公約》第6條之二，作為保護馳名商標的依據”?？梢?，此時保護的馳名商標包括未注冊馳名商標，當時的理論研究亦認為，1993年《商標法實施細則》已開始對未注冊馳名商標給予法律保護。1996年8月，原國家工商行政管理局發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》是我國第一部專門調整馳名商標認定和管理的行政規章。不過由于其第2條將馳名商標定義為“注冊商標”，這意味著其保護的馳名商標“必須是注冊商標”，而不包括未注冊商標。1998年12月修訂的《馳名商標認定和管理暫行規定》仍將保護的馳名商標限定為“注冊商標”，未注冊馳名商標并不在其保護之列。2001年7月發布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）規定，人民法院“可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定”，第一次明確了人民法院可以依法認定馳名商標。

2001年10月27日《商標法》第二次修正，其第13條第1款正式規定了未注冊馳名商標保護，這是我國首次以法律的形式明確對未注冊馳名商標的保護。2002年8月發布的《商標法實施條例》第5條、第45條分別規定了《商標法》第13條在商標審理和商標管理過程中的適用。2002年10月發布的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號，以下簡稱《商標民事糾紛司法解釋》）以馳名商標是否注冊為基準區分了民事責任，即侵犯未注冊馳名商標的應承擔停止侵害的民事責任，侵犯注冊馳名商標的則應承擔包括賠償在內的各項民事責任。2003年4月原國家工商行政管理總局發布的《馳名商標認定和保護規定》中，馳名商標的保護范圍不再僅限于注冊商標，而是拓寬至未注冊商標。2009年4月發布的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號，以下簡稱《馳名商標司法解釋》）第9條第1款對2001年《商標法》第13條第1款中的“容易導致混淆”進行了解釋，《馳名商標司法解釋》第12條規定了未注冊馳名商標認定和保護時需要考慮的合法性、顯著性、非功能性要求。

2013年8月30日《商標法》第三次修正，第13條新增第1款規定馳名商標受到侵害時可以依照商標法規定請求馳名商標保護，這從法律上明確了馳名商標的全面保護。未注冊馳名商標保護條款的內容沒有變化，僅是在條文順序上調整至第13條第2款。同時，新增第58條規定將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照反不正當競爭法進行處理。至此，我國商標法對未注冊馳名商標的保護力度基本已經相當于普通注冊商標，但未達到對注冊馳名商標的保護程度。2014年，《商標法實施條例》《馳名商標認定和保護規定》進行了相應的修訂。2017年1月發布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕2號，以下簡稱《商標授權確權規定》），其第12條規定了2013年《商標法》第13條第2款中“容易導致混淆”的考慮因素。

2019年4月23日《商標法》第四次修正，第13條第2款未作任何修改。2020年12月，最高人民法院對18件知識產權類司法解釋進行了修改（法釋〔2020〕19號），其中，未對《商標民事糾紛司法解釋》《馳名商標司法解釋》《商標授權確權規定》中涉及《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標保護的內容進行實體性修改，僅是適應性地調整了商標法條文序號，即將2001年《商標法》第13條第1款調整為現行《商標法》第13條第2款。

（二）規范意旨

依立法釋義，《商標法》第13條第2款（以下簡稱本款）旨在彌補商標注冊制度的不足，對為相關公眾所熟知的商標在其未注冊的部分領域提供保護（對未注冊馳名商標提供保護），制止他人復制摹仿、傍名牌的不正當競爭行為，防止消費者對商品來源產生混淆。

由于本款源于《巴黎公約》第6條之二，有必要結合《巴黎公約》的規定及其解釋理解其規范意旨?！栋屠韫s》所確立的馳名商標制度是國際貿易發展的客觀要求。至少從19世紀中期起，商品開始自由地跨越國界并進入不同的市場，當地企業家的“搭便車”現象愈加普遍。這引發了重要的政策性問題，即涉及的聲譽在多大程度上可以提前或在現有市場之外得到保護，以及這種保護應該延伸到多大程度的問題。因此，在1911年《巴黎公約》華盛頓修訂會議上，法國首次提議在其他國家保護原屬國的注冊商標，防止未注冊的馳名商標被不正當利用，不過當時這一提議未獲通過。此后經過1925年海牙修訂會議、1934年倫敦修訂會議的努力，1958年《巴黎公約》里斯本修訂會議最終確立了未注冊馳名商標保護條款。

1925年《巴黎公約》海牙修訂文本規定的是未注冊馳名商標阻止他人在相同或類似商品上注冊復制或模仿其商標的權利，1958年《巴黎公約》里斯本修訂文本則進一步將未注冊馳名商標的權利范圍擴大至禁止使用。根據博登浩森的解釋，《巴黎公約》第6條之二規定的目的是避免注冊和使用容易與在該注冊和使用國已經馳名的另一商標混淆的商標，盡管該馳名商標因未注冊而在該國未得到或者尚未得到保護。對馳名商標的這種特殊保護之所以是合理的，是因為容易引起混淆的類似商標的注冊或使用在大多數情況下就是一種不正當競爭行為，而且也可以認為有損于被蒙混的人的利益?？梢?，《巴黎公約》第6條之二旨在突破商標的地域性和注冊原則，給予未注冊馳名商標禁止他人在相同或類似商品上注冊或使用相同或近似商標的權利，順應國際貿易發展的客觀要求。

未注冊馳名商標特殊保護的正當性，主要體現在以下方面。就客觀理由而言，未注冊馳名商標的保護基礎為商譽。未注冊馳名商標通過使用產生了良好的商譽，其“本質上是其所有人商譽的物質載體”，“保護未注冊馳名商標，就是保護商譽”。對此，司法實踐中亦有所體現。在“新華字典”案中，北京知識產權法院認為，給予“新華字典”未注冊馳名商標保護的根本原因是“商務印書館長期大量的使用已經使得‘新華字典’與商務印書館產生了穩定的對應關系，且‘新華字典’凝結了其所標識商品的商譽”。就法律理由而言，保護未注冊馳名商標符合權利人利益和公共利益的要求。一方面，未注冊馳名商標的信譽負載了未注冊馳名商標所有人的辛勤勞動和投資，其合法利益應得到保護；另一方面，保護未注冊馳名商標是保護消費者利益、維護工商業秩序的要求。

（三）法律性質

從法律性質上看，與《商標法》第13條第3款規定的注冊馳名商標跨類反淡化保護不同，本款屬于商標權取得的特殊途徑，是未注冊馳名商標在注冊取得商標權制度下豁免注冊的權利取得方式，未注冊馳名商標通過馳名而不是注冊取得商標權。如有學理觀點指出，《商標法》對未注冊馳名商標在相同或類似商品范圍內提供保護，事實上是“增加了一種商標權取得途徑”。實務界亦有觀點認為，我國商標法對未注冊馳名商標的保護“本質上是確認了未注冊馳名商標所有人對其未注冊馳名商標享有的一種基于使用而獲得的專有權利”，“建立了在注冊商標之外的一種取得商標權的制度”。

在商標權的取得上，我國采取的是注冊取得模式，商標所有人通過注冊才能原始取得注冊商標專用權，普通商標未經注冊則不能取得注冊商標專用權。商標注冊最主要的功能在于公示公信，使得商標權具有可識別性或者社會典型公開性。不過，注冊并非使得商標權具有可識別性或者社會典型公開性的唯一方式，馳名即“為相關公眾所熟知”，在事實上已經產生了相關公眾知曉的效果，未注冊的馳名商標可以說也已經具有了可識別性或社會典型公開性。而且，相較于僅僅是推定公知的注冊，馳名說明已經實際產生公知的效果，未注冊馳名商標的馳名顯然可以承擔或替代商標注冊的公示公信功能。

除了權利的取得無須注冊而須證明馳名之外，本款對未注冊馳名商標的保護與商標法對注冊商標的保護并無根本區別，保護效力基本上限于相同或類似商品范圍之內，侵權認定標準均為混淆可能性。因此，就其性質而言，本款實質上是一種注冊豁免的權利取得方式，在注冊取得商標權制度下例外地豁免未注冊馳名商標的注冊程序要求，使未注冊馳名商標無須注冊即可取得商標權，馳名成為注冊取得商標權制度下未注冊商標取得商標權的特殊方式。

（四）體系關聯

從商標保護的體系定位來看，本款屬于保護未注冊商標的規范之一，如何理解其與保護未注冊商標的其他條款的適用層次與邊界，是需要澄清的問題。在我國現行法框架下，保護未注冊商標的法律依據主要是《商標法》第13條第2款、第15條、第32條后半段、第59條第3款以及《反不正當競爭法》第6條，這些條款共同構成了我國未注冊商標保護的制度框架。其中，《商標法》第15條針對的是特殊關系中的未注冊商標保護，與本款的適用邊界相對清晰，因此，本文主要分析本款與《商標法》第32條后半段、第59條第3款及《反不正當競爭法》第6條之間的關系。具體而言，這些未注冊商標保護條款在未注冊商標的本身條件、保護條件、法律效力上應作如下區分。

第一，不同未注冊商標本身條件上的差異。本款保護的未注冊商標須達到“馳名”即“為相關公眾所熟知”的程度，《商標法》第32條后半段、第59條第3款及《反不正當競爭法》第6條對未注冊商標的要求為“有一定影響”。關于本款中的“馳名”與這三個條款中的“有一定影響”所要求的知名度水平的關系，存在不同觀點。主流觀點認為相應條款中的“有一定影響”并不要求達到“馳名”程度。如學者指出，這三個條款中的“有一定影響”均應解釋為達到商標形成標準中的“第二含義”標準，而不要求達到馳名標準。從適用情況來看，實務中對《商標法》第32條后半段、第59條第3款及《反不正當競爭法》第6條中的“有一定影響”亦并不要求達到馳名商標的知名度。少數觀點則認為，《反不正當競爭法》第6條中的“有一定影響”相當于馳名，即“為相關公眾所熟知”。本文贊同主流觀點，這三個條款中的“有一定影響”不要求達到馳名商標的知名度水平，理由在于：一方面，從文義解釋來看，本款中的“馳名”所要求的知名度顯然高于“有一定影響”所要求的知名度；另一方面，從體系解釋來看，本款中的未注冊馳名商標是構成條件最嚴格、法律效力最強的未注冊商標，《商標法》第32條后半段、第59條第3款及《反不正當競爭法》第6條這三個條款所保護的對象應當是具有一定影響但尚未達到馳名的未注冊商標，這樣才能使這些未注冊商標保護條款發揮各自應有的價值。

此外，需要指出的是，本款中未注冊馳名商標的知名度標準不同于《商標法》第11條第2款商標獲得顯著性的知名度標準。實踐中有的法院對商標獲得顯著性的認定采用馳名商標標準，如北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院在適用第11條第2款時認為，商標獲得顯著性的“知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同”。該觀點顯然不符合商標法理，如果不具有固有顯著性的標志已經達到馳名商標的知名度標準，那么顯然可以根據本款豁免注冊而取得商標權，而無須再通過第11條第2款獲得注冊而取得商標權。將商標獲得顯著性的知名度標準等同于馳名商標標準既無必要也不合理，第11條第2款商標獲得顯著性的知名度標準應當低于本款的馳名商標標準。

第二，不同未注冊商標保護條件上的差異。在主觀條件方面，本款并未規定是否存在惡意；《商標法》第32條后半段規定的是“不正當搶注”；第59條第3款并未規定主觀條件，學理上一般認為在先使用人應為善意；《反不正當競爭法》第6條亦未規定主觀條件，但“擅自使用”的用語意味著存在惡意。在客觀條件方面，本款的要求為相同或類似商品，復制、摹仿或者翻譯，以及容易導致混淆；《商標法》第32條后半段、第59條第3款及《反不正當競爭法》第6條規定的保護條件均可理解為商標法上的商標沖突，即商標相同或近似、商品相同或類似以及存在混淆可能性。盡管本款采取的是“復制、摹仿或者翻譯”的用語，但實際上仍是在判斷商標相同或近似。因此，這些未注冊商標保護條款在商標相同或近似、商品相同或類似、混淆可能性這幾項保護條件上并無本質區別。

第三，不同未注冊商標法律效力上的差異。本款為未注冊馳名商標提供的是注冊豁免的法律效力，即未注冊商標通過馳名取得商標權，因此，未注冊馳名商標基本上享有與注冊商標相同的法律效力，不僅可以阻止他人搶注、作為請求宣告無效的依據，而且可以禁止他人的混淆性使用行為并獲得相應的民事救濟?！渡虡朔ā返?2條后半段規定的法律效力是阻止他人搶注、作為請求宣告無效的依據，第59條第3款規定的法律效力是有條件地繼續使用，《反不正當競爭法》第6條規定的法律效力是阻止他人的混淆性使用行為，同時，這三個條款中的未注冊商標的法律效力具有著較強的地域性?？梢?，本款的未注冊馳名商標具有最強的法律效力，而《商標法》第32條后半段、第59條第3款及《反不正當競爭法》第6條這三個條款中的未注冊商標具有有限的法律效力。

二、構成要件

（一）構成要件概述

根據本款的規定，其構成要件包括：他人商標已經馳名但尚未在中國注冊；行為構成對他人馳名商標的復制、摹仿或者翻譯；商品或服務構成相同或類似；容易導致混淆。在商標實踐中，《商標審查審理指南》采用的是前述的四要件。此外，還存在“三要件”說，即“異議人商標為馳名商標；被異議商標構成對馳名商標的復制、摹仿或者翻譯；被異議商標的注冊和使用容易導致消費者混淆”。

盡管商標法并未規定獨立的使用條件，但實踐中法院往往要求在中國境內的使用，如認為“只有在中國使用獲得馳名，才能受到馳名商標的特殊保護”“認定未注冊馳名商標需要以‘實際使用’為要件”“中國境內的使用事實是作為認定馳名商標的主要因素、必要因素和決定因素”?？梢?，實踐中認定未注冊馳名商標包括“使用”+“馳名”兩方面內容，不滿足在中國境內使用條件的，通常難以被認定為馳名商標。綜上，本款的構成要件可歸結為：第一，請求保護的未注冊商標在侵權行為發生之前（系爭標志申請日前）已經在中國境內使用并達到馳名；第二，被訴商標屬于對未注冊馳名商標的復制、摹仿或者翻譯；第三，商品或服務構成相同或類似；第四，被訴商標的注冊或者使用容易導致混淆。

需要指出的是，關于本款構成要件的適用順序，曾存在順序審查和綜合審查兩種不同思路。順序審查觀點認為，在先商標馳名與否的認定是案件審理的前提條件，而不論案件審理結果是否給予其馳名商標保護。因為《商標法》第13條的邏輯前提應當是構成馳名商標，是否馳名、馳名程度如何是判斷其他要件的重要考量因素。綜合審查觀點認為，馳名商標保護要件無先后之分，應綜合考慮案件審理結果，如果因不符合其他要件而侵權不成立的，則不需要就商標是否馳名作出認定。當前司法實踐采取的是綜合審查思路，如《馳名商標司法解釋》第3條第1款規定，“被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為因不具備法律規定的其他要件而不成立的”，則對涉案商標是否馳名不予審查。

（二）他人商標已經馳名但尚未在中國注冊

本款旨在對未注冊馳名商標提供保護，因此，依據本款請求保護的商標必須是尚未在中國注冊的商標。例如，在“BMW”案中，北京市第一中級人民法院明確指出，本款系針對在先使用的未注冊馳名商標，而該案引證商標是注冊商標，故該案不適用本款。同時，請求保護的商標應在侵權行為發生之前（或系爭標志申請日前）達到馳名狀態。

需要指出的是，由于未注冊馳名商標未經商標注冊審查，因此還需要考慮其是否符合商標的合法性、顯著性等商標使用或注冊的基本條件，如《馳名商標司法解釋》第12條指出，當事人請求保護的未注冊商標屬于《商標法》第10條、第11條、第12條規定的不得作為商標使用或者注冊的情形的，不予支持。從實踐來看，未注冊馳名商標之所以沒有申請注冊或者雖然申請注冊但未能核準注冊，主要原因之一在于其本身固有顯著性較低，在使用之前難以獲得注冊，如“酸酸乳”“小肥羊”等商標，因此，顯著性的判斷往往成為未注冊馳名商標認定時需要格外關注的問題。例如在“新華字典”案中，關于“新華字典”是否構成未注冊馳名商標，法院首先分析的是“新華字典”是否具備商標的顯著特征。北京知識產權法院指出：“由于‘新華字典’是以辭書書名的形式出現并在實際中使用，其是否具備顯著特征進而起到標識商品來源的作用成為其能否作為未注冊馳名商標給予保護的關鍵因素之一?！?/p>

結合實踐中對未注冊馳名商標認定的“使用”+“馳名”要求，以下重點分析未注冊馳名商標的使用要求與馳名標準。

1.未注冊馳名商標的使用要求

僅從文義角度而言，無論是《商標法》第13條第1款規定的“為相關公眾所熟知”，還是《馳名商標司法解釋》第1條規定的“在中國境內為相關公眾所熟知”，抑或是《馳名商標認定和保護規定》中的“在中國為相關公眾所熟知”，均未規定馳名商標的使用要件。因此，“從理論上說，只要在中國達到馳名程度，即使沒有實際使用，也可以構成馳名商標”。不過，從司法實踐來看，馳名商標的認定被解釋為包括“國內使用+國內知名”兩方面要求。其中，“在中國境內的使用（主要是實際使用而非形式使用）已經成為認定馳名的第一要件和必要要件”。許多司法判決認為，雖然某商標在國外久負盛名，但只要未在中國實際使用的，也不應予以認定?？梢?，使用已成為實踐中認定未注冊馳名商標的必要條件之一，具體包括在中國境內使用以及實際使用兩方面內容。

在中國境內使用是指在實際經營活動中對商標進行商業性使用的事實發生在中國境內。例如，在“NFL”案中，北京市高級人民法院指出：“商標保護受地域性限制，即只有注冊商標，或者雖未注冊但通過在先使用產生一定影響的商標受商標法的保護。馳名商標的保護同樣受地域限制，只有在中國使用獲得馳名，才能受到馳名商標的特殊保護?！痹偃?，在“蘇富比”案中，最高人民法院指出，“蘇富比”在我國能否作為未注冊馳名商標受到法律保護，其前提是“蘇富比”是否在我國進行了商標法意義上的使用，以及是否屬于馳名商標。實際上，2005年《商標審查及審理標準》曾規定“證明商標馳名所提供的證據材料不以中國為限”，但2016年修訂時刪除了該表述。類似地，相關司法解釋的征求意見稿曾提及可以考慮“在中國境外馳名的事實”，但最終發布的司法解釋刪除了這一表述。因此，實踐中馳名商標認定中的使用，限于在中國境內的使用。

實際使用是指在商品或服務上的實際使用。在外國商標主張未注冊馳名商標保護的判例中，僅有媒體報道往往難以被認定滿足實際使用條件。例如，在“偉哥”案中，北京市高級人民法院認為，由于兩上訴人在中國大陸既未實際使用“偉哥”商標，也未舉證證明其對“偉哥”商標進行了廣告宣傳，且不能提供“偉哥”商標在中國作為馳名商標受保護的記錄以及其他可以證明“偉哥”馳名的證據，僅有媒體報道尚不足以證明“偉哥”商標在中國大陸已具有較高的知名度及已具有較高聲譽。不過，對于一些特殊情況，外圍的使用和宣傳行為亦可能構成實際使用。典型的如“蘇富比”案，該案二審法院指出，由于我國拍賣法、文物保護法等法律的限制，蘇富比拍賣行未在我國大陸實際從事商業性拍賣活動，但是“通過義賣、慈善性拍賣、預展、廣告宣傳等活動，已經能夠使相關公眾知曉其為拍賣服務的提供者，因此足以認定蘇富比拍賣行在我國大陸已經實際使用‘蘇富比’商標”。

對于司法實踐在未注冊馳名商標認定上采取的嚴格國內使用標準，學界多持否定性見解。學者指出，嚴格的地域性標準不利于遏制惡意搶注外國馳名商標的行為，堅持嚴格的國內使用標準不利于我國經濟轉型發展，宜采用國內馳名的標準，放棄對國內使用的要求。本文贊同該觀點，理由在于：從客觀上來看，在互聯網經濟、貿易全球化的當下，無論是否注冊，商標的知名度完全可以通過廣告宣傳、跨境貿易等方式建立和提升，而不需要在中國境內實際的大規模使用；從國際公約以及比較法來看，《巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱《TRIPS協定》）均未規定馳名商標的國內使用要求，而且許多國家的商標法普遍采用的是國際地域標準。因此，嚴格的國內使用要求并不符合商業實踐以及國際發展趨勢，在解釋論上，“為相關公眾所熟知”應解釋為國內馳名而不應包括國內使用，未注冊馳名商標的認定應舍棄嚴格的國內使用標準，采取國內馳名標準即可。

2.未注冊馳名商標的馳名標準

馳名商標的馳名標準包括公眾范圍標準與認知程度標準。其中，公眾范圍標準包括相關公眾標準和一般公眾標準，認知程度標準可分為知曉和熟知兩個等級。根據《商標法》第13條第1款規定的“為相關公眾所熟知”，馳名商標認定的公眾范圍標準為“相關公眾”標準，認知程度標準為達到“熟知”程度。由于《商標法》并未明確區分未注冊馳名商標與注冊馳名商標的含義，因此，未注冊馳名商標的馳名標準同樣遵循第13條第1款的規定，即須在與其標示的商品或服務有關的消費者、提供者、經營者等相關公眾范圍內被熟知。

在涉及未注冊馳名商標認定的司法實踐中，法院在公眾范圍標準上采取相關公眾標準，在認知程度標準上往往表述為廣為知曉。例如，在“拉菲”案中，上海知識產權法院認為，在被訴侵權行為發生前“拉菲”已為中國境內相關公眾廣為知曉，可以被認定為未注冊馳名商標；在“新華字典”案中，北京知識產權法院認為，從相關公眾對“新華字典”的知曉程度來看，“新華字典”已經在全國范圍內被相關公眾廣為知曉；在“萬象城”案中，山東省高級人民法院認為，“萬象城”“themiXc萬象城”商標已經在房地產行業具有較高的知名度和影響力，為相關公眾廣為知曉，應當認定為未注冊馳名商標；在“大福來”案中，北京市高級人民法院認為，“大福來”作為未注冊商標，于訴爭商標申請日前在餐館服務上已為我國相關公眾廣為知曉，達到馳名程度。

有疑問的是，未注冊馳名商標與注冊馳名商標的馳名標準是否應作相同解釋？從文義來看，本款與第13條第3款均采用“馳名商標”的表述，而第1款將馳名商標界定為“為相關公眾所熟知的商標”，可見，在立法用語上，除了是否注冊的區別之外，我國商標法中的未注冊馳名商標與注冊馳名商標采取的是相同的馳名標準。在實務中，《馳名商標司法解釋》和《商標審查審理指南》亦未區分未注冊馳名商標與注冊馳名商標的馳名標準，實踐中對于未注冊馳名商標與注冊馳名商標的認定遵循相同的“為相關公眾所熟知”標準。

學界對此有不同觀點，有學者指出，本款的反混淆保護與第13條第3款的反淡化保護是兩種不同性質的法律保護，所要求的知名度水平不應混為一談，注冊馳名商標享受反淡化保護所要求的知名度水平，不同于未注冊馳名商標享受反混淆保護所要求的知名度水平。有觀點提出，對二者應基于不同的公眾范圍標準進行區分，即尋求注冊豁免的未注冊馳名商標僅在相關公眾范圍內達到馳名即可，而對尋求跨類保護的馳名商標則應采用一般公眾標準。類似的觀點還有，對“相關公眾熟知”的未注冊馳名商標提供防止混淆的同類保護，對“社會公眾熟知”的馳名商標提供跨類保護。

本文贊同學理上的區分思路，應當按照當事人尋求的保護范圍來區分未注冊馳名商標與注冊馳名商標的馳名標準。按照商標法基本原理，馳名商標的保護范圍應當與其知名度所覆蓋的范圍相協調：本款未注冊馳名商標的保護效力僅限于相同或類似商品，其馳名范圍為相關公眾即可，其含義采用第13條第1款中的“為相關公眾所熟知”是合理的；而第13條第3款注冊馳名商標的保護效力已擴大至不相同或不相類似商品，對其馳名的要求應高于未注冊馳名商標，不僅在要相關公眾范圍達到馳名程度，而且要在其尋求跨類保護的商品領域的消費者中達到一定的知名度，以實現馳名范圍與保護范圍的協調。

（三）屬于復制、摹仿或者翻譯他人未注冊馳名商標

關于“復制、摹仿或者翻譯”的含義，根據《商標審查審理指南》的解釋，“復制”是指與他人馳名商標相同；“摹仿”是指抄襲他人馳名商標，沿襲他人馳名商標的顯著部分或者顯著特征；“翻譯”是指將他人馳名商標以不同的語言文字予以表達。從前述解釋可見，“復制、摹仿或者翻譯”實際上就是商標相同或近似的具體形式。之所以采用“復制、摹仿或者翻譯”的用語，是因為這是直接從《巴黎公約》第6條之二中的“reproduction”“imitation”“translation”翻譯過來的，其實質就是禁止相同或近似的商標的注冊或使用。

從裁判規則來看，法院在判斷相關商標是否屬于對未注冊馳名商標的“復制、摹仿或者翻譯”時，實際上就是在判斷是否構成商標相同或近似。例如，在“酷狗”案中，北京市高級人民法院認為，爭議商標完整包含了“酷狗”二字，其他要素又是“酷狗”對應的拼音，與酷狗公司在“提供在線音樂（非下載）”服務上馳名的未注冊商標“酷狗”高度近似；在“奔富”案中，南京市中級人民法院認為，關于“奔富”標識的比對，被訴侵權“奔富”標識與未注冊馳名商標“奔富”在文字組合、排列、發音上均相同；在“新華字典”案中，北京知識產權法院認為，華語出版社在其出版的字典上使用了與商務印書館未注冊馳名商標“新華字典”完全相同的商標，該行為屬于以復制的方式使用商務印書館的未注冊馳名商標。

從體系解釋來看，有必要進一步探討的是，本款中的“復制、摹仿或者翻譯”與第13條第3款中的“復制、摹仿或者翻譯”、第57條第1項和第2項中的“商標相同”“商標近似”是否應作相同解釋？就本款中的“復制、摹仿或者翻譯”與第13條第3款中的“復制、摹仿或者翻譯”而言，我國商標法立法上未作任何區分，《商標審查審理指南》對這兩款中的“復制、摹仿或者翻譯”亦采取完全相同的解釋。就本款中的“復制、摹仿或者翻譯”與第57條第1項和第2項中的“商標相同”“商標近似”而言，以《江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南（修訂版）》（2020）為例，該審理指南將未注冊馳名商標保護與一般注冊商標保護相并列，均統一采用“相同的商標”“近似的商標”“相同或者近似的商標”的表述。由此可見，本款中的“復制、摹仿或者翻譯”與第57條第1項和第2項中的“商標相同”“商標近似”應作相同解釋。

關于上述問題，在比較法上，歐盟商標法中未注冊馳名商標保護與一般注冊商標保護適用的是同一條款，即《歐盟商標條例》第8條第1款的“雙相同”保護和反混淆保護?？梢?，歐盟未注冊馳名商標保護與一般注冊商標保護中的商標相同或近似在解釋上難以區別。馳名商標反淡化保護則規定在《歐盟商標條例》第8條第5款，根據《歐盟商標審查指南》的解釋，《歐盟商標條例》第8條第1款（b）項（反混淆保護條款）與第8條第5款（反淡化保護條款）所要求的商標近似程度是不同的，前者要求的商標近似程度是在相關公眾中存在混淆可能性，后者要求的商標近似程度是足以使相關公眾在馳名商標與在后商標之間建立聯系?？梢?，在歐盟商標法下，未注冊馳名商標反混淆保護與馳名商標反淡化保護在商標近似程度的要求上有所區別。

對此，本文認為，對本款中的“復制、摹仿或者翻譯”與第57條第1項和第2項中的“商標相同”“商標近似”及第13條第3款中的“復制、摹仿或者翻譯”之間關系的解釋，不可僅僅拘泥于其文字表述，而應結合其保護效力進行體系解釋。從保護效力來看，本款與第57條第1項和第2項均提供在相同或類似商品范圍內的反混淆保護，而且兩款在構成要件上均規定了獨立的混淆可能性要件，就此而言，本款中的“復制、摹仿或者翻譯”與《商標法》第57條第1項和第2項中的“商標相同”“商標近似”并無本質區別。而盡管本款與第13條第3款均采用“復制、摹仿或者翻譯”的用語，但鑒于兩款的保護效力與構成要件完全不同，本款為未注冊馳名商標提供的是限于相同或類似商品范圍內的反混淆保護，第13條第3款為注冊馳名商標提供的是擴大至不相同或不類似商品范圍的反淡化保護，因此本款與第13條第3款的“復制、摹仿或者翻譯”并不能作相同解釋。而且，由于反淡化保護是效力極強的保護，其保護條件應更高，就此而言，第13條第3款中的“復制、摹仿或者翻譯”在解釋上應略微嚴格于本款中的“復制、摹仿或者翻譯”。

（四）構成相同或者類似商品

本款對未注冊馳名商標的保護僅限于相同或類似商品，即如果請求保護的未注冊馳名商標使用的商品與被訴商標注冊或使用的商品構成相同或類似，則屬于本款的調整范圍，而如果請求保護的未注冊馳名商標使用的商品與被訴商標注冊或使用的商品并不類似，則不屬于本款的調整范圍。例如，在“好視力”案中，北京知識產權法院指出，《商標法》第13條第2款的保護范圍是與未注冊馳名商標屬于相同或類似的商品，而訴爭商標核定使用的“眼鏡”與引證商標的“眼貼”并非相同或類似商品，故不屬于《商標法》第13條第2款的調整范圍。

本款中的“相同或者類似商品”大體上相當于《商標法》第57條第2項中的“同一種商品”“類似商品”，其判斷方法也類似。根據《商標民事糾紛司法解釋》，類似商品是指“在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品”，類似服務是指“在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務”?？梢?，《商標民事糾紛司法解釋》采取的是包含了混淆可能性的類似商品、類似服務概念。需要指出的是，由于本款與第57條第2項均規定了獨立的混淆可能性要件，類似商品、類似服務應當是不包含混淆可能性的客觀概念，前述司法解釋中類似商品和類似服務概念中的“容易造成混淆”“容易使相關公眾混淆”等表述應予以刪除。

從司法實踐來看，本款更多的是適用于相同商品，相同商品的判斷是相對容易和明確的。例如，“新華字典”案中，原告與被告所使用的商品均為辭書，屬于相同商品；“奔富”案、“拉菲”案中，原告與被告所使用的商品均為葡萄酒，屬于同種商品；“三槍”案中，爭議商標及“三槍”未注冊馳名商標使用的商品均為自行車；“巴黎貝甜”案中，原告與被告的商標均使用在“面包、糕點”快餐店服務上。當本款適用于類似商品或服務時，需要厘清本款中的類似商品或服務與其他條款中的類似商品或服務在范圍上是否存在區別。以本款與《商標法》第32條后半段涉及的類似商品或服務認定為例，在“酷狗”案中，涉及的是爭議商標核定使用的“培訓；流動圖書館；圖書出版；健身俱樂部；為藝術家提供模特”5項服務與酷狗公司的“提供在線音樂（非下載）”服務，北京市高級人民法院在認定二者不構成2001年《商標法》第31條后半段下的類似服務之后，進一步認定二者構成2001年《商標法》第13條第1款下的存在一定關聯，進而認為存在混淆可能性?？梢?，在類似商品或服務判斷的司法實踐中，本款中的類似商品或服務范圍略寬于第32條后半段中的類似商品或服務范圍。

（五）容易導致混淆

本款的后果性要件為“容易導致混淆”。依《馳名商標司法解釋》第9條第1款，“容易導致混淆”包括“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系”?？梢?，本款中的混淆應作廣義理解，不僅包括狹義的來源混淆，還包括關聯關系混淆。這與《商標法》第57條第2項中的“容易導致混淆”并無本質區別。

關于“容易導致混淆”的考慮因素以及判斷方法，《商標授權確權規定》第12條規定，應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響：“商標標志的近似程度；商品的類似程度；請求保護商標的顯著性和知名程度；相關公眾的注意程度；其他相關因素；商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素?！痹摋l規定的混淆可能性的判斷方法類似于美國的多因素分析法、歐盟的整體評價法。具體判斷時應注意這些因素之間的相互彌補關系，例如，商標的顯著程度和知名程度對商標的近似程度、商品的類似程度具有彌補作用，商標的近似程度對商品的類似程度具有彌補作用，是否存在混淆可能性是對這些因素綜合評價的結果。此外，最高人民法院指出，雖然《商標授權確權規定》第12條針對的是《商標法》第13條第2款，但《商標法》第30條、第32條涉及的混淆可能性“同樣可以參照《商標授權確權規定》第12條的規定來進行判斷”?？梢?，本款中的“容易導致混淆”與商標法相關條款中的混淆可能性在判斷方法上類似。

盡管本款明確規定了“容易導致混淆”作為后果性要件，以上司法解釋亦規定了混淆的情形以及考慮因素，但實踐中在判定是否違反本款規定時，并非均就是否“容易導致混淆”這一后果性要件進行分析，具體存在如下兩種裁判思路。

第一種，主要基于構成未注冊馳名商標、商標相同或近似、商品相同或類似而直接認定構成侵權，并不分析是否容易導致混淆。例如，在“奔富”案中，南京市中級人民法院認為，“奔富”應被認定為未注冊馳名商標，該商標被廣泛使用在原告“葡萄酒”商品的包裝瓶貼、經銷合同和廣告宣傳中，被訴侵權“奔富”標識與其在文字組合、排列、發音上均相同，構成商標侵權。又如，在“拉菲”案中，上海知識產權法院認為，被告將被訴侵權商品翻譯為“拉菲特莊園干紅葡萄酒”，主觀惡意明顯，其中的“拉菲特”與原告的未注冊馳名商標“拉菲”構成近似，因此，被訴侵權商品酒瓶瓶貼背標上使用的“拉菲特”標識侵犯了原告的未注冊馳名商標“拉菲”的商標權利?？梢?，在前述案件中，法院在認定構成未注冊馳名商標、商標相同或近似、商品相同或類似之后直接認定構成侵權，似乎忽略了“容易導致混淆”這一要件，在論證邏輯上稍有欠缺。

第二種，在認定構成未注冊馳名商標、商標相同或近似、商品相同或類似之后，進一步分析是否容易導致混淆，進而認定是否構成侵權。例如，在“新華字典”案中，關于是否容易導致混淆的問題，北京知識產權法院認為，在案證據顯示，華語出版社在其出版的第16類字典商品上使用“新華字典”標識，已經使消費者在購買和使用字典的過程中將華語出版社出版的《新華字典》誤認成商務印書館出版的《新華字典》，導致相關公眾發生混淆和誤認。因此，被告行為已經構成在相同商品上復制他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆。又如，在“蘇富比”案中，最高人民法院認為，四川蘇富比公司在拍賣服務上突出使用“蘇富比”“四川蘇富比”“中國蘇富比”“蘇富比及圖”“中國蘇富比拍賣”等字樣，實際發揮了區分服務來源的商標標識功能，容易導致相關公眾將其服務誤認為屬于蘇富比拍賣行所提供的拍賣服務或者與蘇富比拍賣行具有特定聯系。另外，值得關注的是，有判決認為在相同或類似商品上使用他人未注冊馳名商標的行為亦可能導致淡化，如“大福來”案中，北京市高級人民法院認為，相關公眾在接受訴爭商標核定使用的“飯店”等服務時，容易認為訴爭商標與“大福來”未注冊商標具有相當程度的聯系，進而減弱“大福來”未注冊商標的顯著性或者不正當地利用其市場聲譽，致使天津大福來公司對已經馳名的“大福來”未注冊商標享有的利益可能受到損害?？梢?，在前述案件中，法院在判斷符合本款的其他要件之后，進一步分析了是否可能導致來源混淆、關聯關系混淆或者淡化。相較第一種裁判思路而言，第二種裁判思路較為全面地分析了本款的各項構成要件，在論證邏輯上更為完整。

三、法律效果

本款在法律效果上規定的是“不予注冊并禁止使用”?！安挥枳浴币馕吨醋择Y名商標所有人可以阻止他人的商標注冊、請求宣告已經注冊的商標無效?！敖故褂谩币馕吨醋择Y名商標所有人可以請求停止侵害。此外，從當前司法實踐來看，未注冊馳名商標所有人還可以請求損害賠償、消除影響、銷毀侵權商品和工具等。

（一）豁免注冊而取得商標權

本款的法律效果首先體現為使未注冊馳名商標豁免注冊而取得商標權。如前文所述，本款實質上是一種注冊豁免的權利取得方式，未注冊馳名商標通過馳名而不是注冊取得商標權，使未注冊馳名商標無須履行商標注冊手續即可取得商標權。實踐中，當事人請求保護的未注冊商標被認定為馳名商標之后，通常會辦理商標注冊手續。不過即使該當事人未辦理商標注冊手續，在涉及該未注冊商標的下一次訴訟中，如果需要認定的馳名商標保護范圍與曾被人民法院或者商標主管部門認定為馳名商標的保護范圍基本相同的，該未注冊商標也會被認定為馳名商標。就此而言，本款實際上使得未注冊馳名商標豁免注冊而在其所使用的商品或服務類別上取得了商標權，這種商標權本質上與通過注冊取得的商標權并無差別。

（二）阻止他人注冊

就商標注冊的絕對條件和相對條件的區分而言，本款屬于商標注冊的相對條件，是《商標法》第33條規定的商標異議事由，可以阻止他人在相同或類似商品上注冊相同或近似商標。對于違反本款的，提出異議的主體為在先權利人、利害關系人，商標主管部門不可以依職權審查而駁回商標注冊申請。同時，由于因違反本款而提起的商標異議不可以由商標主管部門依職權啟動，在程序上只可以由在先權利人或者利害關系人提起。依據本款提起的商標異議，應在商標公告之日起三個月內提出。

（三）請求宣告無效

本款屬于《商標法》第45條規定的請求宣告無效事由。依據本款提起的無效請求，一般情況下應在商標注冊之日起五年內提出，對于惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?？梢?，與一般商標權利人或者其他權利（益）人請求宣告無效的期限不同，馳名商標所有人享有特別期限的排他權。對于惡意注冊的，只有馳名商標所有人可以不受五年的時間限制，其他在先權利（益）人均受五年的時間限制。

按照適用邏輯，未注冊馳名商標所有人在請求突破五年的無效期限限制時，除了要證明符合本款的所有構成要件之外，還須證明爭議商標注冊人存在惡意。對此，有觀點指出，“將‘惡意’與‘復制、摹仿或者翻譯’作為兩個相互獨立的要件，要求馳名商標所有人證明存在主觀惡意對其未免過于苛刻”。對于是否必須獨立證明主觀惡意的存在，《商標授權確權規定》第25條明確指出，對于引證商標知名度高、訴爭商標申請人沒有正當理由的，可以推定構成“惡意注冊”。例如，“三槍”案中法院即采取了推定的方式來認定惡意，北京知識產權法院認為，“三槍”商標經過長期、大量的使用已經為相關公眾廣為知曉，屬于未注冊馳名商標，爭議商標的原申請人在沒有正當理由的情況下申請注冊與“三槍”完全相同的商標，構成對“三槍”商標的復制摹仿，屬于2001年《商標法》第13條第1款、第41條第2款規定的情形?？梢?，對于“惡意注冊”馳名商標的證明，司法實踐中傾向于采取推定的形式，在一定程度上降低了惡意的證明門檻。

（四）停止侵害

從條文位置來看，本款被安排在《商標法》總則部分，商標法亦未規定其法律責任，因此，侵害未注冊馳名商標的行為人是否須承擔停止侵害、賠償損失等民事責任在立法上并不明確。對此，《商標民事糾紛司法解釋》第2條規定，侵害未注冊馳名商標的，“應當承擔停止侵害的民事法律責任”。這明確了停止侵害的責任承擔方式。

從司法實踐來看，一般情況下，只要認定侵害未注冊馳名商標行為成立，判決停止侵害是當然的結果，除非涉及重大的公共利益。例如，在“新華字典”案中，關于停止侵權責任的承擔，北京知識產權法院指出，鑒于華語出版社實施了被訴侵權行為，其應當立即停止使用商務印書館的“新華字典”未注冊馳名商標，并禁止其在第16類辭書商品上使用與“新華字典”相同或近似的商標。再如，在“萬象城”案中，關于停止使用是否會損害公共利益的問題，被訴侵權人華都公司主張停止使用將導致商標權人利益與公共利益及小區居民利益失衡，山東省高級人民法院認為，未注冊馳名商標所有人華潤知識產權公司并未要求華都公司向相關行政部門申請變更小區名稱和地名，僅要求華都公司去除涉案樓盤項目中實際使用的所有“祥隆萬象城”“萬象城”等標識，故并不會損害公共利益和小區居民利益。

（五）損害賠償

關于損害賠償，司法實踐中曾認為，侵害未注冊馳名商標的責任僅為停止使用，不應承擔賠償責任，如早期的“酸酸乳”案。這主要是因為《商標民事糾紛司法解釋》第2條僅明確了停止侵害的責任承擔方式，似乎意味著侵害未注冊馳名商標的民事責任僅限于停止侵害，“并不存在適用其他民事責任問題”。對于未注冊馳名商標在損害賠償救濟上的局限，理論界早有批評，認為這種規定“無疑會助長非法使用未注冊馳名商標的行為”，“違背了法律的公平正義價值”。

對此，近年來的司法實踐逐漸開始適用賠償責任，如“新華字典”案、“拉菲”案、“巴黎貝甜”案等未注冊馳名商標民事糾紛中，法院均判決被告承擔賠償責任?？偨Y來看，侵害未注冊馳名商標應承擔賠償責任的理由包括以下三方面。第一，未注冊馳名商標受到了直接的經濟損害，應獲得賠償救濟。例如，在“好記星”案中，法院認為，復制、摹仿、翻譯未注冊馳名商標在相同或類似商品或服務上作為商標使用，會直接導致馳名商標持有人產品市場份額的降低，其直接損害大于跨類別使用注冊馳名商標的情形，應獲得更多的保護。因此，應當對在相同或類似商品或服務上使用未注冊馳名商標所造成的經濟損失予以賠償。第二，從體系解釋來看，在商標法內在體系中，《商標法》第64條的規定表明，使用是注冊商標獲得賠償的基礎和條件，有使用才有賠償，未注冊馳名商標正是基于使用而馳名進而取得商標權，符合獲得賠償的基礎和條件?！睹穹ǖ洹返?165條規定“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”，第179條規定承擔民事責任的方式包括停止侵害、賠償損失、消除影響等，因此，侵害未注冊馳名商標的亦應承擔賠償損失等民事責任。第三，從反不正競爭法的角度來看，具有一定影響的商業標識在受到侵害時是可以獲得賠償救濟的，而未注冊馳名商標比具有一定影響的商業標識具有更大的影響力和更高的知名度，未注冊馳名商標受到侵害時更應獲得賠償救濟。

因此，侵害未注冊馳名商標的行為人不僅應承擔停止侵害責任，而且還應承擔損害賠償等民事責任。關于侵害未注冊馳名商標的賠償數額計算方式，可參照侵犯注冊商標專用權的賠償數額的計算方法。根據《商標法》第63條，商標侵權賠償數額的計算方法依次為權利人所受損失、侵權人所獲利益、商標許可使用費的合理倍數，在以上方法均難以確定賠償數額時適用法定賠償，即由人民法院根據侵權行為的情節判決給予500萬元以下的賠償。例如，“新華字典”案適用的是侵權獲利的計算方式，“好記星”案、“巴黎貝甜”案、“拉菲”案適用的均是法定賠償的計算方式。

除了彌補性的損害賠償之外，侵害未注冊馳名商標的還可以適用懲罰性賠償。從解釋論的角度來看，《民法典》第1185條規定“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”；同時，在《民法典》第123條所列舉的知識產權客體中，“商標”并不限于注冊商標，也包括未注冊商標。因此，侵害未注冊馳名商標的行為亦可以適用懲罰性賠償。其相應的賠償數額計算方法可參照適用侵犯注冊商標專用權的計算方法，即《商標法》第63條規定的可以按照確定數額的1倍以上5倍以下確定賠償數額。從司法實踐來看，法院對于侵害未注冊馳名商標的懲罰性賠償的適用亦參照侵犯注冊商標專用權的計算方法。例如，在“新華字典”案中，考慮到被告侵權行為的主觀惡意，法院適用懲罰性賠償，按照侵權獲利計算方法確定數額的1.5倍確定賠償數額，最終確定300萬元賠償數額。

（六）消除影響

除了請求停止侵害、損害賠償之外，未注冊馳名商標所有人還可以請求消除影響。盡管《商標法》并未明確規定消除影響的救濟，但《民法典》第179條規定了消除影響的民事責任方式，《商標民事糾紛司法解釋》第21條將消除影響明確規定為商標侵權的民事救濟措施之一。需要指出的是，消除影響的民事救濟措施不同于賠禮道歉，商標權是一項財產性質的權利，并不適用賠禮道歉的民事責任，但當被控侵權行為給未注冊馳名商標所有人造成損害、產生不利影響時，可以請求消除影響的民事救濟。

從司法實踐來看，在“新華字典”案、“拉菲”案、“巴黎貝甜”案、“萬象城”案等未注冊馳名商標民事糾紛中，法院均支持了未注冊馳名商標所有人的消除影響請求，判決被控侵權人消除因商標侵權行為造成的影響。例如，在“巴黎貝甜”案中，北京市高級人民法院指出：“由于被訴商標侵權行為造成了市場混淆，北京芭黎貝甜公司應當承擔消除影響的責任。被訴商標侵權行為主要造成財產性損害，故不支持賠禮道歉的具體責任方式和內容?！辈贿^，對于未能證明被控侵權行為對未注冊馳名商標產生不利影響的，法院則不會支持消除影響的請求。例如，在“奔富”案中，南京市中級人民法院指出：“原告還請求判令兩被告在《中國知識產權報》上刊登聲明，消除影響。但其并未提交證據證明被告的被控侵權行為給原告商標和商品名稱造成何種損害、產生何種不良影響，故對原告的該項請求，本院不予支持?！?/p>

（七）銷毀侵權商品和工具

根據《商標法》第60條規定的工商行政管理部門有權“沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具”，以及《商標民事糾紛司法解釋》第21條規定的人民法院有權作出“收繳侵權商品、偽造的商標標識和主要用于生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定”，未注冊馳名商標所有人還可以請求銷毀侵權商品和工具等。與此同時，銷毀侵權商品和工具的適用應確定合理條件，在達到制止進一步侵權行為目的的基礎上盡量避免浪費和損失。如《江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南（修訂版）》（2020）指出，采取銷毀措施應當以確有必要為前提，與侵權行為的嚴重程度相當，且不能造成不必要的損失。

（八）是否應獲得跨類保護

本款在保護范圍與法律后果上分別規定的是“相同或者類似商品”“容易導致混淆”，因此，按照現行法的解釋，未注冊馳名商標只可獲得限于相同或類似商品范圍的反混淆保護，而不能像注冊馳名商標一樣獲得跨類反淡化保護。但實質而言，未注冊馳名商標與注冊馳名商標均是通過使用而具有較高知名度的商標，除了是否履行商標注冊手續之外，在影響力上并無根本差別。對此，有必要進行立法論層面的探討，未注冊馳名商標是否應獲得跨類保護？

在學術界，較有代表性的觀點認為，我國商標法有必要對未注冊馳名商標進行跨類反淡化保護，對未注冊馳名商標的保護不能因缺少注冊而低于注冊馳名商標，未注冊馳名商標具有跨類保護與反弱化保護的需要。本文贊同以上學理觀點，總結來看，未注冊馳名商標應獲得跨類反淡化保護的理由如下。

從反淡化保護的實質來看，未注冊馳名商標符合跨類反淡化保護的實質，“未注冊”并不構成未注冊馳名商標反淡化保護的障礙。本質而言，跨類反淡化保護實質上是對商標的通信、廣告、投資功能的保護，未注冊馳名商標與注冊馳名商標一樣，亦具有通信、廣告和投資功能，符合跨類反淡化保護的實質，具備反淡化保護的正當性。關于“未注冊”是否影響馳名商標的反淡化保護，馳名商標獲得強化保護的原因并非因為其是注冊商標，而是因為其通過使用成為具有知名度的商標，馳名商標的特殊保護與商標注冊與否沒有必然關系，因此，“未注冊”完全不影響馳名商標的跨類反淡化保護。

從國際視角來看，為未注冊馳名商標提供跨類反淡化保護是國際社會的主流趨勢。例如，《關于保護馳名商標的規定的聯合建議》和《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（《CPTPP協定》）對馳名商標的保護均不以注冊為前提，對注冊馳名商標與未注冊馳名商標均提供跨類保護。此外，即使《TRIPS協定》規定了商標注冊條件，許多國家或地區的商標法仍然對未注冊馳名商標提供反淡化保護，注冊并非跨類反淡化保護的必需條件。我國對于未注冊馳名商標的保護水平只是達到了國際公約規定的最低義務標準，與當前國際社會的保護趨勢并未同步。

鑒于此，未注冊馳名商標在客觀條件上符合跨類反淡化保護的實質，未注冊馳名商標跨類反淡化保護符合國際發展趨勢，應當承認未注冊馳名商標的跨類反淡化保護。立法論上，我國應在未來的商標法修改中對未注冊馳名商標提供跨類反淡化保護，通過確定合理的條件，給予未注冊馳名商標擴大至不相同或不類似商品范圍的保護，以恰當保護未注冊馳名商標。