雅思考試試卷是否構成商業秘密？

目次

一、基本案情

二、雅思考試試卷是否具有價值性

三、某甲和某乙是否構成犯罪

四、雅思試卷非公知性、同一性是否需要鑒定

五、雅思試卷作為商業秘密保護是否合適

六、關于非法獲利的計算

一、基本案情

犯罪嫌疑人某甲伙同他人多次賄賂負責運送雅思考題的快遞人員，由快遞人員某乙竊取裝有雅思試題的密封箱后運送至指定地點，某甲等人開箱并對試題進行拍照，后使用偽造的密封袋、封條等工具將密封箱復原并送回快遞倉庫。

后某甲對外招攬學員，在雅思考試前組織封閉培訓并向學員泄露考題及答案。截止案發，某甲等人組織考前泄題培訓十余場，違法所得數額巨大。

1. 公開前的雅思試題能否可以認定為商業秘密？竊取雅思試題并謀利的行為是否可以認定侵犯商業秘密罪？

2. 如以商業秘密對雅思試題進行保護，對于試題的非公知性、同一性問題，在憑借經驗常識就可以做出判斷的情況下，是否有必要進行專業的司法鑒定？

二、雅思考試試卷是否具有價值性

反對以商業秘密對雅思試卷進行保護的人，其主要障礙在于雅思考試沒有競爭市場，即雅詩考試試卷因未能通過競爭市場體現出商業價值。

本文不贊成這種觀點，因為對價值性的這種理解偏離了《反不正當競爭法》對商業秘密價值性規定的本質。[1]誠然，商業秘密保護一般是針對競爭者盜用行為的，因為商業秘密一旦被盜用，權利人的競爭優勢就會喪失。盜用者在沒有付出研發成本的情況下，就取得了技術上的競爭優勢，這種行為將引發不公平競爭，因此，這種行為是法律所禁止的。這僅僅是對商業秘密價值性的第一層次的解釋。但《反不正當競爭法》第九條第四款對價值性的規定并沒有局限于這一層次，而是僅規定只要所涉信息具有商業價值就可以了。

在保密信息缺乏第一層次競爭優勢的情況下，保密信息是否就應被認定為沒有競爭優勢而沒有商業價值呢？非也。只要保密信息能為不正當獲取之人帶來競爭優勢，就足以認定具有商業價值。就前述雅思考試試卷而言，非法獲取之人能通過組織“雅思考試包過班”，獲取雅思考試輔導班競爭市場的競爭優勢，從而獲得不菲的回報，也是商業價值的體現。這乃是商業秘密價值性的第二個層次。

試想一下，我們都承認失敗的實驗數據應當作為技術秘密加以保護，而失敗的實驗數據對于數據的擁有人而言，并不能通過直接使用的方式而體現出其商業價值，因為此時利用失敗的實驗數據還不能生產出產品從而缺乏一個產品的競爭市場，但是一旦被他人盜用以后，就可以用來避開失敗的實驗而節約研發成本，研發成本的節約就是商業價值的體現。失敗實驗數據的間接利用而產生的競爭優勢，我們都會承認，為什么雅思考試試卷所產生在雅思考試輔導班市場的競爭優勢就不能接受呢？

這里有必要介紹一下競爭優勢即價值性的定義。所謂競爭優勢，是指能給不正當獲取信息之人帶來競爭上的優勢，這意味著只要不正當獲取之人能夠將信息轉化為競爭優勢就可以了，并不要求保密信息本身是否具有合法的競爭市場。

三、某甲和某乙是否構成犯罪

雅思考試試卷首先從英國文化委員會雅思考試中心寄到北京雅思考試中心（朝陽區），然后再由北京雅思考試中心發放給各個考點的。每次考試用的雅思考試試卷都是單獨出題的，不會重復出現已經考過的試題。因此，雅思考試試卷在拆封分發給考生用于考試之前都具有秘密性。

雅思考試試卷在交付寄送的過程中提出了采取合理保密措施的要求，與負責寄送的單位簽訂了采取合理保密措施的協議。而且，每個快遞公司都對快遞員作出了保密的要求，這些都成了快遞員崗位的職責。因此快遞員某乙的行為違反了公司的保密要求。因此雅思考試試卷在考前完全滿足商業秘密的三個構成要件。

某甲和某乙合謀在雅思考試試卷運輸途中采用盜竊的不正當手段獲取權利人的商業秘密后，由某甲找某高校教師做成答案后舉辦雅思考試包過班招攬生源，并將試題答案泄露給考生。從案情來看，某甲和某乙構成以盜竊手段獲取商業秘密罪；某甲違反“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的”規定，構成犯罪。

四、雅思試卷非公知性、同一性是否需要鑒定

基于常識可以判斷出，為了保障考試的公正性，每次考試用的雅思考試試卷都是單獨出題的，不會重復出現已經考過的試題。因此，可以推定雅思試卷具有不為公眾所知悉即具有秘密性。所使用的是這批考試的雅思試卷，也可以認定與作為商業秘密的雅詩試卷具有同一性。

基于技術問題的專業性和復雜性才需要委托專門的鑒定機構作出鑒定，然而，僅僅依據普通人的經驗或者常識就可以清晰分辨、可以下結論的事實問題，沒有必要再作鑒定。

五、雅思試卷作為商業秘密保護是否合適

《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》將《保守國家秘密法》中的國家秘密做了等級劃分，將各類高等及中等教育全國統一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準，專業技術資格全國統一考試試卷列為國家秘密中的絕密事項；將各類高等及中等教育省級和地區（市）級統一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準列為機密級事項；將地區（市）級以上高等及中等教育統一考試前的命題工作和人員的有關情況列為秘密級事項。

與前述試卷具有類似屬性，但是出題主考的主體不屬于《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》的情況下，如何對這些考試信息進行有效保護呢？國家秘密與商業秘密從信息的價值性屬性上并不存在本質差異，其僅有的差異在于所擁有信息的主體不同。因此，不能納入《保守國家秘密法》中的國家秘密保護的信息，只要具備商業秘密的三個構成要件，都應該納入商業秘密的范疇進行保護。

六、關于非法獲利的計算

基于某甲在獲得雅思試卷及其答案信息后，以舉辦包過班的形式謀利6000多萬元，此金額即可以認定為某甲利用商業秘密信息獲取競爭優勢后的非法獲利。某甲之所以敢舉辦雅思考試包過輔導班，就是因為其已經提前獲得了相對于其他雅思考試輔導班而言具有競爭優勢的考試真題信息。因此，該6000多萬元獲利就屬于利用商業秘密信息的非法獲利。

注釋

【1】《反不正當競爭法》第九條第四款規定：本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息等商業信息。