歐盟公布向WTO專家組提交對中國“禁訴令”問題的第一份書面材料

洲時間6月19日晚20:51（北京時間6月20日凌晨02:51），歐盟公布了向世界貿易組織WTO專家組提交了《中國-知識產權執法》（China-Enforcement of Intellectual Property Rights）（DS611）的第一份書面材料（簡稱“材料”）。

在這份長達172頁（中文翻譯后269頁）的書面材料中，歐盟對之前兩次訴諸WTO爭端解決機制的有關中國法院“禁訴令”的問題，進行了更加全面、完整的陳述，并就中國在標準必要專利SEP方面的知識產權司法系統、執法環境等問題，進行了詳細的記載。

這份材料可以認為是歐盟近兩年來，對中國法院“禁訴令”事件及其背后的原因、機理問題的一次完成梳理，能夠更加詳細的了解歐盟對相關問題的看法。

對于歐盟過去的歷次投訴和動向，我們曾有系列跟蹤報道：

2021年7月6日，歐盟向WTO提交一份書面請求，要求中國提供涉及標準必要專利四起案件的進一步信息，要求中國在八周內答復。

2021年9月7日，WTO公布了中國對這一問題的回復。

2022年2月18日，歐盟再次致函中國常駐WTO代表團，提出進一步磋商請求，除了上一次的議題外，新增加了有關中國在四起案件中作出“禁訴令”的裁決，以及日罰金的形式，認為嚴重損害了歐洲企業的利益。

針對這一問題，我們也進行了詳細分析。并結合《金融時報》當天（2月18日）對此事件的報道，引用的歐盟官員的話認為，歐盟的投訴是因為中國侵權，并造成了數十億歐元的損失，并提到這是中國設定智能手機技術許可費率的“權力爭奪”的一部分。

兩周之后，2022年3月4日，美國、日本、加拿大三國分別向WTO致函，對歐盟表示支持。

2022年12月7日，歐盟發布一份聲明，首次向WTO提出就"高科技專利"相關問題成立一個專家組DS611。

從最新發布的《中國-知識產權執法》內容來看，核心還是圍繞著中國法院在五起案件中發出的“禁訴令”及其影響，并對中國的相關舉措是如何違反TRIPS協定中的七條內容進行了理由陳述。

本文就相關重點內容做以下摘要：

01 引起爭議的事實，及證明“普遍適用性”和“持續性”

在這一部分，材料重點陳述了五起中國法院在近三年來做出的“禁訴令”案件。

這與之前向WTO投訴的四起案件（“華為 v. Conversant”、"OPPO v. 夏普"、"小米 v. InterDigital"、"三星 v. 愛立信"）相比，增加了“中興通訊 v. Conversant”案。

各案件時間線  來源：歐盟報告（機器翻譯）

材料認為，最高人民法院在2020年8月28日對 "華為 v. Conversant "案的判決是中國在知識產權領域第一個具有禁訴令特征的行為保全措施。在該判決之后，中國法院又發布了四項禁訴令，其中有兩起案件經審查后確認并維持了。所有與禁訴令有關的裁決都是基于中國《民事訴訟法》第100條（現在的第103條）。

同時，材料還提到，最高人民法院在2021年和2022年發布的多個官方和公開文件中進一步闡述和宣傳了該政策，并且該政策得到上一級的確認，因此歐盟在材料中認為該政策在未來還會繼續適用。

1. 禁訴令范圍越來越寬

材料顯示，在第一個 "華為 v. Conversant "案中的禁訴令，是阻止了被告執行德國法院在標準必要專利侵權訴訟中發出的禁令。

而在"OPPO v. 夏普"、"小米 v. InterDigital"、"三星 v. 愛立信"案中發布的禁訴令則適用于全球。

2. 禁訴令并非是孤立案件，而是一項基本政策

歐盟認為，這五起禁訴令的案件并非只是孤立案件，例如每一個案件都評估了一個特定的禁訴令請求的價值，但是在SEP系統中實施廣泛的禁訴令政策是獨立存在的。

即使歐盟注意到，在2021年，深圳中院在“聯想 v. 諾基亞”案中，駁回了聯想的禁訴令請求，并且注意到這起案件沒有在“裁判文書網”公開，卻是在最高人民法院的網站上公布的。

來源：歐盟報告（機器翻譯）

然而，歐盟認為這起案件之所以只是因為中國境外的訴訟程序沒有完成，而駁回了聯想的禁訴令，但是在該判決之后的幾個因素表明，中國法院發布禁訴令的情況亦然存在，其中就包括：最高人民法院在2021年11月和2022年2月繼續推動禁訴令政策；武漢法院在2021年3月10日對"三星 v. 愛立信"案的復議裁決中，維持了對愛立信的全球禁訴令；在2022年，湖北高院在"小米 v. InterDigital"案中作為典型案例推動全球禁訴令。

3. 中國在SEP訴訟中的禁訴令政策是一項一般性的和前瞻性的措施

通過以上的分析，歐盟繼續將中國的上述政策引導到違反WTO規定的方向。

例如，歐盟認為上訴機構在US-Zeroing (EC)一案中提出了測試標準，以證明存在一項具有普遍性和前瞻性的措施。并認為它影響到數量不明的經濟經營者。

隨后，歐盟用五起案例，以及中國法院系統對于相關案件的典型案例評價、工作報告的描述和各項政策中的表述相結合，證明了中國的禁訴令政策具有 "普遍 "適用性。

4. 中國在SEP訴訟中的禁訴令政策是持續性行為

此外，歐盟試圖根據既有WTO爭端解決機制中對于持續行為的案例，在四個方面來證明中國的禁訴令政策也構成了持續行為。

來源：歐盟報告（機器翻譯）

02 關于違反TRIPS協議的條款和理由

歐盟在材料中承認，雖然這五起案件最終都以和解結束，但是由于和解是在SEP所有者的權利受到這些案件中發布的禁訴令的限制后達成的，它們構成了歐盟所質疑的措施的持續的不利影響。

因此歐盟認為專家組要求的五起案例措施的影響繼續損害歐盟在《與貿易有關的知識產權協議》“TRIPS協議”下的利益。

所以，歐盟要求專家組有必要就歐盟所指出的每一項措施是否符合“TRIPS協議”作出裁決，以澄清中國法院不得繼續適用禁訴令，也不得應實施者的要求重新采用反訴禁令。

1. 違反TRIPS協議第1.1條第1句，連同第28.1條

TRIPS協議第1.1條內容如下：

"1. 各成員應執行本協議的規定。各成員可以，但沒有義務在其法律中實施比本協定所要求的更廣泛的保護，只要這種保護不違反本協定的規定。各成員應在自己的法律制度和實踐中自由決定執行本協議規定的適當方法；"

TRIPS協議第28.1條內容如下：

"1.專利權應賦予其所有者以下專有權：

(a) 如果專利的主題是一種產品，以防止未經所有者同意的第三方：為這些目的制造、使用、提供銷售、銷售或進口該產品的行為；

(b) 當專利的主題是一個工藝，防止未經所有者同意的第三方使用該工藝的行為，以及使用的行為、為這些目的提供銷售、出售或進口至少由該工藝直接獲得的產品?！?/p>

從這兩條內容來看，其實都是涉及專利的基本條款，但是歐盟在給出的理由中，似乎擴大了對該條款的涵義理解。

例如，從專利的國家屬性入手，認為專利權人只能在獲得其專利的國家境內對侵權人行使其專利權，并求助于其擁有專利的國家的法院，這自然會引發不同司法管轄權的平行訴訟。

但是歐盟認為，中國的措施并不是為了解決平行訴訟引發的特殊問題，而是為了防止平行訴訟在其他WTO成員國繼續出現。并認為這樣的措施構成了在SEP訴訟中對禁訴令的濫用，破壞了TRIPS協議中規定的謹慎平衡的專利保護和執法體系。

此外，歐盟還提到，中國的措施并不是為了在其法律中實施TRIPS協議做要求的對專利或其他知識產權的保護。相反，其目的是將中國法院定位為希望獲得更有利于其利益的全球FRAND許可條款和條件的實施者的首選法院。

因此歐盟認為，中國在SEP訴訟中的禁訴令政策 "本身 "就構成了對專利權人在中國境外行使權利的嚴重限制。

歐盟還認為，干擾中國法院裁決的可能性不能作為發布反訴禁令的理由，禁止SEP所有人在其專利授權的國家行使其專有權。雖然多個法院可以主張對SEP糾紛進行裁決的管轄權，但只有專利授權國的法院才有權對這些專利的有效性進行裁決并對其侵權行為采取行動。如果SEP所有人被禁止訴諸其專有權可被執行的國家的法院，他們實際上就被剝奪了這些權利。這就破壞了TRIPS中規定的精心平衡的專利保護和執行體系。

因此，歐盟請求專家組認定，中國法院發布的五項反訴禁令是不符合中國在TRIPS協議第1.1條第一句和第28.1條下的義務的個別措施。

2. 違反TRIPS協議第1.1條第1句，連同第28.2條

TRIPS協議第28.2條內容如下：

“2.專利權人也應有權轉讓，或通過繼承轉讓專利，并簽訂許可合同?！?/p>

歐盟認為，第28.2條賦予專利權人的締結許可合同的權利，WTO成員必須避免采取或應用限制或試圖限制該權利行使的措施。

通過鼓勵中國法院發布廣泛的禁訴令，禁止SEP所有人在其他WTO成員的主管法院開始、繼續或執行任何針對其專利侵權的法律訴訟結果，中國的政策決定性地利用了實施者在許可合同談判中的地位，迫使SEP所有人達成和解，即使這與專利的正常利用相沖突。

歐盟認為這屬于“廣泛的范圍和蓄意的脅迫效果”。

歐盟還認為，中國法院公開的聲明證實，在SEP糾紛中發布禁訴令的目的是為了迫使SEP所有人與要求實施這些措施的實施者達成和解并簽署許可合同。鑒于禁訴令的強制效果，不可能確定受這些措施約束的SEP所有人能夠以符合其專利正常利用的條件簽訂許可合同。

因此，歐盟請求專家組認定，中國法院發布的五項反訴禁令是不符合中國在TRIPS協議第1.1條第一句和第28.2條下的義務的個別措施。

3. 違反TRIPS協議第41.1條第2句

TRIPS協議第41.1條內容如下：

“1. 各成員應確保根據其法律提供本部分規定的執行程序，以便能夠對侵犯本協定所涵蓋的知識產權的任何行為采取有效行動，包括防止侵權的快速補救措施和對進一步侵權構成威懾的補救措施。這些程序的適用方式應避免對合法貿易造成障礙，并為防止其濫用提供保障?！?/p>

歐盟認為，如果認定違反該條義務，需要從以下三方面進行確認。

來源：歐盟報告（機器翻譯）

歐盟在材料中，首先對41.1條的第二句話，幾乎完全拆解，進行逐詞的解釋，例如對“這些程序”、“合法貿易壁壘”、“應避免”、“濫用”、“提供”、“保障”。

然后分別又對照分析了五起案例，認定每一個都不符合41.1條第2句的規定。并從兩個方面進行了闡述：一是SEP訴訟中適用強制執行程序對合法貿易造成了障礙；二是沒有提供防止濫用強制執行程序的保障措施。

（1）中國的措施對合法貿易造成障礙

歐盟認為，中國的措施對合法貿易造成了障礙，因為中國法院的執法程序阻止或試圖阻止專利權人利用其他成員的執法程序，這些程序允許對TRIPS協議所涵蓋的知識產權侵權行為采取有效行動。

歐盟在逐個分析五個案例后總結到：

由于中國的措施對合法貿易造成了障礙，這必然會導致中國的執法程序沒有以避免對合法貿易造成障礙的方式來適用的結論。通過實施預定的全球范圍的反訴禁令，中國無法阻止侵權商品進入市場，從而影響了無形商品（許可證）和有形商品（專利或許可證）的競爭機會。此外，無證生產者不支付許可費，因此，由于非法的侵權行為，其成本較低。因此，這些措施對無形商品（許可證）和有形商品（專利或許可證）的合法貿易造成了障礙，因為這些商品被置于競爭劣勢。

（2）中國的措施沒有規定防止濫用執法程序的保障措施

歐盟認為，中國的措施沒有提供防止濫用執法程序的保證，這一點是針對提出禁訴令的一方而言。

來源：歐盟報告（機器翻譯）

其中第三點重點提到中國沒有要求申請人提供足夠的擔保，歐盟認為申請人提供的擔保都不足以保護被告和防止濫用。從申請人那里提供足夠的擔保以保護被告和防止濫用，需要有與爭議價值相關的足夠的擔保金額。如果擔保金額遠遠低于爭端的價值，那么被告將得不到保護，也無法防止濫用。

并重點列舉了幾起案件中請求人的擔保，以及法院最終裁定的日罰金對比。

4. 違反TRIPS協議第1.1條第1句，連同第44.1條

TRIPS協議第44.1條是第三部分第2節 "民事和行政程序 "中的一個條款，被置于知識產權的執行標題之下。內容如下：

“1.司法當局應有權命令一方當事人停止侵權行為，特別是防止涉及侵犯知識產權的進口貨物在清關后立即進入其管轄范圍內的商業渠道。成員國沒有義務對某人在知道或有合理理由知道交易該標的物會導致侵犯知識產權之前獲得或訂購的受保護標的物給予這種授權?！?/p>

歐盟認為，中國的禁訴令，損害了其他世貿組織成員的司法當局對TRIPS協議第44.1條規定的專利侵權的補救措施的權力。中國的政策是一個不成文的措施，無論是作為一個具有普遍性和前瞻性的規范，還是作為正在進行的行為，"就其本身而言 "都不符合中國落實TRIPS協議該條款的義務。

在SEP訴訟中，中國的政策干擾了其他WTO成員的司法機構行使其權力，命令一方停止侵權行為，特別是阻止涉及專利侵權的進口貨物進入其管轄范圍內的商業渠道。

5. 違反《中國加入議定書》第2（A）（2）條的行為

歐盟認為，中國的行為保全法律框架在歐盟所質疑的五項禁訴令裁決中沒有以統一、公正和合理的方式進行管理。

這三個要素（"統一"、"公正 "和 "合理"）不是累加的，因此，要發生違反《議定書》第2(A)(2)條的情況，不一定要違反所有三個要素。然而，歐洲聯盟在上文表明，在五項ASI裁決中，所有這三個要素都被違反了。

歐盟認為，知識產權糾紛中的行為保全措施是為了在中國暫時保護知識產權的所有者，而這五起SEP糾紛中的反訴禁令反而是為了保護被指控侵犯其他司法管轄區專利權的實施者。這表明，最高人民法院為在SEP訴訟中發布五項反訴禁令創造了法律基礎，而這一立法的目的并不在于此。更何況，這五項反訴禁令的發布，是在當事人的要求下進行的。

因此，歐盟認為中國措施中的上述內容表明，就SEP訴訟而言，《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理知識產權糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于適用民事訴訟法的解釋》缺乏統一、公正、合理的管理。

6. 違反TRIPS協議第63.1條

這一條是有關公布判決的。歐盟認為，中國沒有以使政府和權利人能夠了解的方式公布與TRIPS主題有關的普遍適用的最終司法裁決。

歐盟認為，中國至少有三個在2020年發布的司法判決沒有公布，這些判決后來被中國官方出版物提及，并被視為典型或示范案例，或作為司法實踐的參考。

而TRIPS第63.1條在 "透明度 "標題下規定：

一成員方制定的與本協定主題（知識產權的提供、范圍、獲取、執行和防止濫用）有關的法律和法規，以及普遍適用的最終司法裁決和行政裁定，應以本國語言公布，或在無法公布的情況下，以使政府和權利人能夠了解這些法律和法規。一成員的政府或政府機構與另一成員的政府或政府機構之間關于本協定主題的有效協議也應予以公布。[強調是后加的]

7. 違反TRIPS協議第63.3條

歐盟認為，中國在兩個方面違反了《TRIPS協議》第63.3條。

來源：歐盟報告（機器翻譯）

中國違反了《與貿易有關的知識產權協議》第63.3條第一句規定的義務，因為它沒有提供歐盟書面要求的、由中國做出的與《與貿易有關的知識產權協議》主題有關的普遍適用的司法裁決。

中國也違反了《與貿易有關的知識產權協議》第63.3條第二句規定的義務，因為中國沒有提供歐盟認為影響其在《與貿易有關的知識產權協議》下的權利并書面要求的司法裁決。

03 結語

基于上述理由，歐盟請求WTO專家組對中國不符合TRIPS和加入議定書的相關條款情況進行認定，并總結歸納為以下十一點需要認定的內容：

來源：歐盟報告（機器翻譯）

目前來看，這份提交給WTO專家組的材料較之前的投訴內容更加完善，并具體給出了歐盟認為中國違反相關協定的條款。

然而從一些條款的內容，以及歐盟的說理來看，有些理由似乎很難由TRIPS協議的條款得以完整的支撐。

實際上，中國并不是禁訴令制度的發明者，這一沿襲于西方歐美法系的規則，對于中國而言，也只是借鑒了西方制度并做出了適應于中國特色的調整。

自從去年歐盟向WTO提出爭端解決之后，實際上在實踐中，已經看不到中國法院會再頒發禁訴令了。相反，倒是歐洲一些國家，像德國法院等，還在發出反禁訴令和反反禁訴令。其中很大一部分是針對中國可能發出禁訴令的提前預防，然而，實踐中，由于中國法院更趨于理性，使得這場國際“禁訴令”之爭，已經回歸正常。

這種情況下，歐盟在向WTO專家組提交的材料中亦然將中國的“禁訴令”視為是一種持續性的政策，實際上是不負責任的。

此外，從國際禮讓角度，中國截至到目前公開的消息顯示，還從未對諸如德國法院發布禁訴令、反禁訴令和反反禁訴令等情況，提出過任何投訴，雖然知道其中有一些就是針對中國的。

因此，基于和平、平等的原則處理相關問題，對中、歐之間更重要的合作關系，都是有百益而無一害的。