信息網絡傳播權侵權認定標準應適用“服務器標準”

【判決要點】 

服務器標準是信息網絡傳播行為認定的合理標準。信息網絡傳播行為是信息網絡傳播權所控制的行為，對該行為的認定屬于事實認定范疇，服務器標準最為符合信息網絡傳播行為這一客觀事實屬性。依據服務器標準，信息網絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務器中的行為。需要特別指明的是，此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質，既包括通常意義上的網站服務器，亦包括個人電腦、手機等現有以及將來可能出現的任何存儲介質。 

上訴人（原審被告）：北京易聯偉達科技有限公司（以下簡稱“易聯偉達公司”） 

被上訴人（原審原告）：深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱“騰訊公司”） 

來源：北京海淀區法院（2015）民（知）初字第40920號民事判決書；北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書

【案情簡介】 

騰訊公司依法享有《宮鎖連城》的獨家信息網絡傳播權。2014年6月，騰訊公司發現易聯偉達公司在其經營的“快看影視”手機端，通過信息網絡非法向公眾提供涉案作品的在線播放。易聯偉達公司在快看影視中對大量影視作品進行了編輯分類，至今仍在進行播放，在播放時無顯示來源，直接進入到播放頁面；易聯偉達公司在播放涉案作品時無任何前置廣告及暫停播放時的廣告，未顯示視頻來源于樂視。故騰訊公司認為易聯偉達公司進行了涉案作品的編輯，具有惡意，易聯偉達公司為獲取盈利直接設鏈播放涉案作品，未經任何權利人的同意，侵犯了騰訊公司的合法權利。故訴至法院，請求判令易聯偉達公司：1.立即停止對涉案作品的在線播放服務；2.賠償經濟損失及合理費用共計50萬元。 

易聯偉達公司一審辯稱：騰訊公司權利存在重大瑕疵，涉案作品的授權無合法來源；涉案作品并非在快看影視上播放的，而是在騰訊APP上播放；易聯偉達公司快看影視播放無廣告，未獲得任何盈利，只提供設鏈服務，并非信息存儲空間。易聯偉達公司收到起訴書后已經刪除了涉案作品。故請求法院駁回騰訊公司的全部訴訟請求。

【判決觀察】 

一審法院認為： 

首先根據騰訊公司提交的發行許可證、權利聲明、協議書等相應證據，在無相反證據情況下，可以認定騰訊公司獲得了涉案電視劇在授權期限內的獨家信息網絡傳播權，有權以自己的名義向侵權人主張權利、提起訴訟。易聯偉達公司主張騰訊公司的權利存在瑕疵，是侵權演繹作品而不應受到法律保護。雖然北京高院的終審判決認定《宮鎖連城》一劇侵犯了陳喆的著作權，但這并不意味著相關拍攝方、信息網絡傳播權人對《宮鎖連城》這一演繹作品不再享有任何權利，其他人對《宮鎖連城》一劇的信息網絡傳播權亦不能隨意侵犯，否則亦應承擔相應侵權責任。故對易聯偉達公司有關騰訊公司的獨家信息網絡傳播權存在瑕疵而不受法律保護的辯稱，不予采信。 

其次，本案的關鍵在于對視頻聚合平臺經營者的相關行為是否構成侵犯著作權的判斷。據此，需要考慮以下五個因素：
一、獨家信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯
二、影視聚合平臺經營獲利的商業邏輯
三、影視聚合平臺是否僅提供單純鏈接服務
四、影視聚合平臺盜鏈行為的非法性及主觀過錯
五、影視聚合平臺盜鏈行為不屬于合理使用 

綜上所述，易聯偉達公司經營的快看影視APP并非僅提供鏈接技術服務，還進行了選擇、編輯、整理、專題分類等行為，且主觀上存在積極破壞他人技術措施、通過盜鏈獲取不當利益的過錯。易聯偉達公司的一系列行為相互結合，實現了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果，對涉案作品超出授權渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力，導致獨家信息網絡傳播權人本應獲取的授權利益在一定范圍內落空，給騰訊公司造成了損害，構成侵權，應承擔相應的民事賠償責任。綜上，判決如下：一、自一審判決生效之日起七日內，易聯偉達公司賠償騰訊公司經濟損失包括合理支出三萬五千元；二、駁回騰訊公司的其他訴訟請求。 

被告易聯偉達公司對一審判決不服遂上訴至北京知產法院。 

二審法院認為：本案審理涉及如下焦點：其一，涉案作品作為侵權作品是否應受著作權法保護；其二，信息網絡傳播行為應采用何種認定標準；其三，被訴行為是否構成對被上訴人信息網絡傳播權的侵犯。 

一、涉案作品作為侵權作品是否應受著作權法保護（略）。 

二、信息網絡傳播行為的認定標準 

信息在網絡中的傳播過程通常會涉及兩類行為:一類是信息網絡傳播行為；一類是網絡服務提供行為。確定信息網絡傳播行為的認定標準是本案首要問題。對于何為信息網絡傳播行為，實踐中一直存在不同認定標準，主要包括服務器標準、用戶感知標準以及一審判決所持實質性替代標準等等。 

（一）服務器標準是信息網絡傳播行為認定的合理標準 

1、信息網絡傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品。信息網絡傳播權與其他財產權利一樣，其作用的對象離不開作品，其所控制的是對作品的傳輸。在網絡環境下，該傳輸的對象是作品的數據形式，只有對其進行傳輸的行為才有可能使得用戶真正獲得作品。 

2、對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定，“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為”，其中“置于”信息網絡中的行為即初始上傳行為。需要強調的是，初始上傳行為指向的是每一個獨立的網絡傳播過程中的初始上傳行為，而非將作品第一次置于網絡中的行為。 

3、任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，其存儲介質即為服務器標準中所稱“服務器”。任何初始上傳行為均是對作品的傳輸，而被傳輸的作品必然首先存儲于有形的“存儲介質”中，離開這一存儲介質，在目前技術條件下，該傳播行為將不可能實施。這一存儲介質即為服務器標準中之“服務器”。需要再次強調的是，此處的“服務器”并非通常意義上的網絡服務器，而系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件存儲介質，既包括網站服務器，亦包括個人電腦、手機等。在將服務器界定為存儲介質的情況下，無論是上述條款中所提及的傳輸方式，還是目前技術條件下的各種新技術（如常被提及的云技術、碎片化存儲等等）均無法脫離服務器而存在。 

（二）用戶感知標準不應作為信息網絡傳播行為的認定標準 

本院之所以持否定態度，根本原因在于受著作權的專有權控制的是行為，只有實施了受專有權控制的行為才落入專有權的控制范圍。信息網絡傳播行為與復制、發行、表演等其他行為一樣，是一種客觀行為，對該行為的認定屬于對客觀事實的認定，應具有客觀性及確定性。但用戶感知標準卻難以符合上述要求。該標準強調的“看起來”是，而非“實際上”是誰在實施提供行為，這一特點使得該標準天然缺乏客觀性。 

（三）實質性替代標準同樣不應作為信息網絡傳播行為的認定標準 

1、一審判決中實質性替代標準的含義 

一審判決對實質性替代標準的具體含義可以概括為：因選擇、編輯、整理等行為、破壞技術措施行為及深層鏈接行為對著作權人所造成的損害及為行為人所帶來的利益與直接向用戶提供作品的行為并無實質差別，因此，上述行為構成信息網絡傳播行為。 

2、一審判決中實質性替代標準存在的誤區 

（1）一審判決未對被訴行為進行清晰劃分。本院認為，無論是對信息網絡傳播行為，還是對鏈接行為以及破壞、避開技術措施的認定，均屬于對客觀事實的認定，而非對行為合法性的認定。上述行為之間相互獨立，無論上訴人是否實施了選擇、編排、整理以及破壞技術措施等行為，均不會使得鏈接行為成為或者不再成為鏈接行為。 

（2）實質性替代標準有違信息網絡傳播行為的客觀事實屬性。一審判決有關實質性替代觀點的核心在于將獲益或損害因素作為判斷深層鏈接行為是否構成信息網絡傳播行為的必要條件。一審判決認為損失及獲益因素與信息網絡傳播行為的認定之間具有因果關系。其中，獲益或損害是“因”，信息網絡傳播行為是“果”。但這一因果關系的認定有違實際。通常情況下，只可能基于某一行為的發生使行為人獲益或他人受損，而絕不可能反過來因為存在獲益或受損的情形，從而使得某一行為得以發生。 

（3）實質性替代標準是在著作權案件中采用了競爭案件的審理思路。著作權每項權利的作用均在于賦予著作權人控制特定行為的權利。而競爭類案件則有所不同，反不正當競爭法中并未規定任何法定權利，其強調的是對違反誠實信用原則的不正當競爭行為的禁止，以及對良好競爭秩序的維護。因此，此類案件并不涉及到權利范圍的確定，不需要首先判斷被訴行為是否落入原告權利范圍，而更多的著眼于被訴行為本身的正當性，強調被告的主觀惡意?？v觀一審判決，其核心考慮因素在于雙方當事人的商業模式，這一作法實際上是在采用競爭案件的審理思路審理著作權案件，違反了對法定權利保護的基本邏輯和步驟。 

（4）實質性替代標準未區分著作權利益與經營利益、合同利益。著作權的權利范圍為法律明確規定，某一利益是否屬于著作權人的利益完全取決于著作權法對于著作權權利內容所作規定。除此之外的其他行為，即便與作品有關，甚至屬于直接使用作品的行為，其為使用人帶來的利益亦不在著作權法保護的范疇。 

具體到本案，一審判決考慮損害之一在于聚合服務對權利人廣告成本帶來的損害，以及該行為所產生的良好用戶體驗及用戶粘性為聚合平臺所帶來的包括廣告收益在內的利益。本院認為，上述損害已非對著作權利益的損害，而僅是對經營利益的損害。對于視頻網站而言，其購買作品的費用屬于著作權成本，但對于帶寬及服務器的投入則屬于經營成本，相應地，廣告利益、用戶粘性等亦屬于經營利益。一審判決在侵害著作權案件中對于廣告成本的考慮，系將經營利益與著作權利益相混淆，該作法有失偏頗。 

另外，一審判決考慮的另一損害在于對專有信息網絡傳播權人分銷授權的影響，但這一損害同樣并非對著作權利益的損害，而只是對合同利益的損害。此類約定內容只要不為法律所禁止，且屬于真實意思表示，對合同當事人便有約束力。但是，合同約定的利益只能依據合同法維護，不能因為合同約定而使合同利益變成法定的權利、取得対世的效力。否則，將意味著著作權的權利可以依據合同設立，這顯然與權利法定的原則相違背。 

3、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條不能成為實質性替代標準的法律依據 

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條第一款規定：“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為”。搜索引擎向用戶提供網頁快照的行為是對原網頁進行復制并將原網頁的復制件置于信息網絡中的行為。同理，縮略圖作為對被鏈接圖片經壓縮方式處理后的小圖，其亦是對原圖的復制。由此可知，該條款中的“實質替代”即指“復制”，其與實質性替代標準中“實質性替代”的含義顯然不同。網頁快照等服務與實質替代標準中所涉及的服務完全不同，前者實施了對原網頁或圖片進行復制并將該復制件置于信息網絡中的行為，后者則是對被鏈接網站內容提供了鏈接，二者是兩種不同性質的服務提供行為，因此，上述條款不能作為實質性替代標準的法律依據。 

（四）權利人針對深層鏈接行為可能采取的救濟途徑（略） 

（五）著作權人的利益訴求與法律適用、利益調整 

綜上，著作權法對于著作權人利益的保護雖然是其重要立法目的，但各類網絡技術、設備對于用戶在向公眾開放的網絡進行瀏覽、下載或者上傳信息等行為發揮著重要的作用。因此，一方面要強調嚴格保護合法權利和利益、嚴厲制裁侵權行為，另一方面也應充分注意技術、設備服務在信息網絡傳播中的地位和作用，充分關注到現有法律中有關網絡服務提供者的責任標準及其對網絡服務提供者的責任加以適當限制的立法意圖。 

三、被訴行為是否構成對被上訴人信息網絡傳播權的侵犯 

著作權法規定著作權人享有的專有權中沒有包括采取技術措施的權利，因此，采取技術措施不是權利人的專有權，但是上述法律法規將故意避開或者破壞技術措施的行為規定為侵權行為，據此，破壞或避開技術措施的行為屬于著作權法及《信息網絡傳播權保護條例》所禁止的行為。但是，侵害信息網絡傳播權與破壞或者避開技術措施的行為是兩類不同性質的侵權行為，不能混為一談。 

在本案中，上訴人明確認可其在設置鏈接時，存在破壞被上訴人網站技術措施的行為，因此，被上訴人通過適用有關技術措施的相關規定，便可在禁止上述行為的同時使得深層鏈接行為得以禁止，同時亦可使其損失得到相應賠償。 

綜上，在被訴行為既未構成對被上訴人信息網絡傳播權的直接侵犯，亦未構成共同侵權行為的情況下，一審判決有關民事責任的認定有誤，本院依法予以改判。上訴人易聯偉達公司所提上訴理由部分成立，對其上訴請求本院予以支持。一審法院認定有誤，本院予以糾正。判決：一、撤銷北京市海淀區人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920號民事判決。二、駁回深圳市騰訊計算機系統有限公司全部訴訟請求。