從“安順地戲署名權案”看非遺保護的難題

【學科分類】民法 知識產權法

【關 鍵 詞】非物質文化遺產 民事權益 民間文藝 特殊保護

【作者簡介】管育鷹：中國社會科學院法學所知識產權法研究室副主任；聯系方式：北京市東城區沙灘北街15號， 郵編： 100720 

【收稿日期】2011年9月15日

【版權聲明】作者授權本網首發，轉載請注明"中國法學網首發"

【責任編輯】樊彥芳

年5月24日，離《中華人民共和國非物質文化遺產法》實施只有一周，離我國第6個"文化遺產日"也不到20天，近年來引起關注的"非物質文化遺產維權第一案"（簡稱"非遺第一案"）有了結果：對貴州省安順市文化局訴張藝謀、張偉平、北京新畫面影業有限公司著作權糾紛案，北京市西城區人民法院作出一審判決，認為被告并沒有侵犯"安順地戲"的署名權，駁回了原告在媒體上刊登聲明消除影響、停止發行該影片訴求。

據"中國法院網"的報道，一審法院經審理后認為，安順地戲作為國家級非物質文化遺產之一，應該給予高度的尊重與保護，這并無異議；但被告將真實存在的"安順地戲"作為一種文藝創作素材用在影片《千里走單騎》作品中，就戲劇表演的配器及舞臺形式加以一定的改動，使表現形式符合電影創作的需要，此種演繹拍攝手法符合電影創作規律。此外，被告主觀上并無侵害非物質文化遺產的故意和過失，客觀上也未對"安順地戲"產生歪曲、貶損或者誤導混淆的負面效果，故對原告的訴訟請求不予支持。1 

2011年9月14日，在貴州省會貴陽舉行的第九屆全國少數民族傳統體育運動會賽事正酣時，這起"非遺第一案"由北京市第一中級人民法院作出了終審判決。一中院認為，貴州省安順市文化局有權保護當地的非物質文化遺產，但是安順地戲只是一個戲種的名稱，不是一個作者，也不是一部作品，所以不享有署名權，無法獲得《著作權法》的保護，據此北京一中法院終審駁回上訴、維持原判。2 

不可否認，非物質文化遺產的民事保護問題在我國仍舊是個未解的難題。即使此案發生在2011年6月1日《非物質文化遺產法》生效之后，原告也難以根據此法主張權利并獲得法律保護，原因很簡單，正如被告所說的，《非物質文化遺產法》屬于行政法范疇，并不自然生成民事權利。但是，對此案涉及的民事爭議，原告并沒有依據非遺保護方面的行政性法律條款，而是依據《著作權法》的相關規定，因此需要分別了解和分析《非物質文化遺產法》和《著作權法》的相關規定，以及這些規定是否可以和如何適用于解決類似此案的非遺利用中產生的民事行爭議的解決。

這里首先回顧一下我國《非物質文化遺產法》目前框架形成的過程。在全球化進程中，非物質文化遺產主要面臨著兩個方面的問題："搶救"和"利用"。關于第一個問題，在國際層面上由聯合國教科文組織（UNESCO）從文化多樣性、文化遺產、人權等比較寬廣的范圍和角度出發來推動成員國進行非物質文化遺產的保護。根據《保護非物質文化遺產公約》的要求，"保護（safeguarding）"是指確保非物質文化遺產生命力的各種措施，包括確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承和振興。目前，世界各國已經充分意識到保護人類的非物質文化遺產是普遍的意愿和共同關心的事項，必須采取有效的措施保護非物質文化遺產，歐洲各國和日、韓等國先后建立起與非物質文化遺產保護有關的、以規定相關政府部門職責為主要內容的制度。然而，關于第二個問題，即因非物質文化遺產"利用"而形成的各種復雜的法律關系應如何處理的問題，國際上并無專門的論壇，非物質文化遺產被分解為遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術保護等議題且至今還在討論中。盡管世界知識產權組織（WIPO）十多年來多次討論了關于傳統知識、民間文藝的示范性法律條款，但這一示范法僅在政策目標、價值承認等務虛的方面得到認可，其倡導為傳統知識、民間文藝提供一種民事性"特殊權利（sui generis right）"保護3 的實質性條款則至今尚未在各成員國取得一致。

在國內層面，由于我國非遺留存和利用的情況十分復雜、又無非遺民事保護立法國際經驗可借鑒，力圖同時解決"搶救"與"利用"問題的非遺保護的立法進程實際上是相當緩慢的。相對而言，我國關于非物質文化遺產的行政保護的立法研究和經驗都比較成熟。從1998年起，文化部與全國人大教科文衛委員會在國內外立法調研的基礎上，組織起草了《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》（草案）。后來，云南省、江蘇省、貴州省、福建省、廣西壯族自治區等相繼頒布了民族民間（傳統）文化保護的地方性行政法規，為全國性的行政性保護立法提供了有益經驗。后來，借鑒《保護非物質文化遺產公約》的基本精神，《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》（草案），改名為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》（草案）（簡稱舊草案）。舊草案的核心內容是對非物質文化遺產的行政性保護措施，比如明確了采取認定、立檔、保存、研究、宣傳、弘揚、傳承和振興等措施保護非物質文化遺產，將非物質文化遺產保護納入政府與工作規劃，等等。值得注意的是，盡管措辭有待商榷，舊草案考慮到了民事保護問題并做了原則性或銜接性的規定，即第30條："國家保護非物質文化遺產的知識產權以及該遺產基于傳統知識、民間文藝所產生的其他權利，具體辦法另行制定"。鑒于現實中非遺的利用方式及其帶來的問題日漸增多，筆者贊同舊草案包含關于非遺民事保護問題的原則性規定，因為這一條款盡管只是原則性的，但至少可以成為解決非遺利用中可能發生的民事性糾紛的法律依據，具體措辭可改為"國家保護非物質文化遺產保有人的合法權益，防止對非物質文化遺產的不當利用，使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用相關法律的規定"。

不過，2010年，我國出臺了《非物質文化遺產法》（草案）（簡稱新草案）。在新草案中，立法者已經放棄了在一部法律中解決以上兩個問題的嘗試，而轉為選擇只解決非物質文化遺產保護首要的問題："搶救"。這一立法抉擇的變化在新草案的名稱上首先體現出來，即去掉原先的《非物質文化遺產保護法》（草案）的"保護"二字變成了《非物質文化遺產法》（草案）。通讀全篇內容后就會發現，新草案不僅在名稱上、而且在內容上也與之前討論的各版草案不同，最根本的一點就是增加了大量細化的行政性保護條款、刪除了上述第30條，并簡化了可能被理解為涉及民事保護的第29條："利用非物質文化遺產進行創作、改編、表演、展示、產品開發、旅游等活動，應當尊重其形式和內涵，不得歪曲濫用"。4 從本質上說，新草案是一部與《文物保護法》并行的行政性法律規范，著重描述政府在非物質文化遺產保護方面的作為，不提及非物質文化遺產利用中可能產生的各種利益關系及其解決方案。

2011年2月25日，我國的《非物質文化遺產法》最終通過。仔細研讀法律條文，該法在絕大部分內容采用新草案的同時，在附則的第44條加上了一句既有別于舊草案、又不同于新草案的民事保護銜接性條款，即"使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。對傳統醫藥、傳統工藝美術等的保護，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。"這樣，我國立法者憑借逐漸豐富的立法經驗和智慧，回避了直接在《非物質文化遺產法》中規定對民事權利的保護、間接指明了使用非遺涉及知識產權的可能性，將我國非物質文化遺產民事保護法律條款的落地問題交給了其他法律法規。

從前述我國《非物質文化遺產法》的立法過程看，由于非遺"利用"所涉及法律關系的復雜性，非遺民事保護的相關規定在幾易其稿后最終沒在法律中加以明確；也就是說，非遺是否享有民事性權利，這部法律并沒有回答。盡管《非物質文化遺產法》明文規定"使用非物質文化遺產應當尊重其形式和內涵"，但這一條款并未指出如果使用非物質文化遺產沒有尊重其形式和內涵應承擔什么樣的法律責任，更未指出誰可以主張、向誰主張、如何主張。因此，這一條款是沒有可操作性的，僅僅是一種原則性、倡導性的。

回到"非遺第一案"，被告的電影作品顯然利用了"安順地戲"這一國家級非物質文化遺產。電影拍攝過程中，制片方邀請了安順市西秀區舊州鎮詹家屯村三國地戲隊的詹學彥、曾玉華等八位民間藝人到云南麗江表演了《千里走單騎》和《戰潼關》兩場安順屯堡地戲，最后制成的影片相關片斷即由對這些表演的拍攝剪輯而成。顯然，電影《千里走單騎》所稱的"云南面具戲"，其中的演員、面具、演出的劇目、音樂、聲腔、方言、隊形動作等均來自貴州安順地戲。被告認為，表演者是"應邀"表演的，且片尾鳴謝清單中也包括"貴州安順三國地戲隊"，不存在侵權行為。的確，從民間文藝表演者的表演者權這一民事權利的角度，被告不存在侵權行為，因為其與表演者達成了某種合意、且未違反其他法律規定。但是，起訴被告侵權的不是表演者而是原告所代表的非物質文化遺產保有人。前面分析過，《非物質文化遺產法》沒有直接賦予非物質文化遺產民事性權利，那么，作為非遺保有人的、"感情受到傷害"的貴州安順人民真的無法得到任何救濟嗎？事實上，正如前面所介紹的，《非物質文化遺產法》最終加入的銜接性條款指明了這樣一種可能性：在其他法律法規中尋求對非物質文化遺產相關民事權益的保護。即使沒有《非物質文化遺產法》的這一條款，原告亦可直接依據其他法律尋求救濟，實際上原告就是依據《著作權法》提起訴訟的。從案情來看，電影《千里走單騎》采用的是安順地戲的曲目《千里走單騎》和《戰潼關》。這兩個"安順地戲"曲目長期以來在貴州安順屯堡傳承，雖然其表演形式是通過師傅口頭幫帶的方式傳承的，但其面具、服飾、造型、唱腔、唱詞、動作等具體表現形式是相對固定的，與現代戲劇作品并沒有區別，應屬于《著作權法》第6條所說的"民間文學藝術作品"。利用民間文學藝術作品再創作是否可以獲得《著作權法》保護，這個問題在早些年的"烏蘇里船歌案"5 中已經遇到過和討論過了?！稙跆K里船歌》是由民間"采風"而來的。從我國文藝界長期以來的"采風"實踐的成果看，"采風"而來的作品有的是民歌本身的記錄、有的是基于民歌而改編的歌曲；無論是哪一種情況，都不能否認作品的來源。法院最終判定《烏蘇里船歌》為對赫哲族民歌的"改編"，并支持了原告赫哲人要求標明歌曲來源的請求，從而也從法律上認定了遵從文藝"創作規律"并不是侵害民間文藝傳承者基本民事權利的免責理由。

"烏蘇里船歌"一案的法院判決精神對于"非遺第一案"來說應當是同樣適用的。只不過前案爭議的是單一完整的民間文藝改編歌曲，而《千里走單騎》電影作品是將"安順地戲"作品作為素材貫穿始終，其使用民間藝術作品的方法更為復雜。就影片的內容來看，盡管爭議的"安順地戲"鏡頭時間總共并不是很長，但其并不僅僅是個簡單的、一帶而過、不可避免的被采用的創作素材，而是貫穿電影作品的靈魂性主題，整部電影的故事都是圍繞這種古老戲曲形式展開的?？梢哉f，從形式到內涵，電影《千里走單騎》這種對"安順地戲"這一以民間文藝為形式的非物質文化遺產的使用都是實質性的，然而由于使用者在使用過程中自始至終誤稱之為"云南面具戲"，使得"安順地戲"失去了向觀眾表明自己的名稱或身份來源的機會。盡管電影創作者在依"創作規律"拍攝時的確并無侵權的故意，但無論從民法自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則、還是從《著作權法》確定的對民間文藝作品保護的規定來看，電影創作者也應當通過某種方式消除因對民間文藝傳承者權益的忽視造成的不利影響。盡管這一義務因電影創作者本身的影響力而顯得有些道義色彩，但其性質仍是符合法律的公平原則的。

遺憾的是，至少在目前，各法院看來是認同被告所說的非遺屬于免費大餐、只要沒惡意貶損任何人可以任意使用的文化"創作規律"的。至于非遺傳承地人民不樂意、感情上不接受，法律是愛莫能助的。如前所述，如何為非物質文化遺產建立適當可行的民事法律保護模式在我國已經討論了相當長的時間。從目前的結果看，國家的立法選擇是放棄在《非物質文化遺產法》中涉及民事權益保護問題、而將使用包括民間文藝在內的非遺產生的民事權益保護問題交給其它的立法。尤其要強調的是，非物質文化遺產種類繁多形式多樣，但作為其核心組成部分的民間文藝成為商業性利用對象的可能性最大。事實上，筆者認為，如果要談非物質文化遺產的民事權益保護、或涉及知識產權的問題，有可能具體落實《非物質文化遺產法》第44條之"使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定"條款的，目前僅有《著作權法》第6條所說的民間文學藝術作品的保護。

關于民間文學藝術相關民事權益的法律保護，我國有一條最相關的法律條款預留了今后的立法空間，即前面提到的1990年通過的《著作權法》之第6條"民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定"。值得肯定的是，盡管《著作權法》的這一規定是原則性的、具體的保護辦法至今沒有出臺，但在我國民間文藝創作向來十分活躍、創作作品涉及各方利益關系比較復雜的背景下，這一條款使得現實生活中許多民間文藝的再創作者（相當一部分是傳承人）的權利得到了保障。6 可惜的是，這一條款雖然與本文所討論的非物質文化遺產組成部分的民間文藝緊密相關，但它是針對基于民間文藝產生的新作品--民間文藝作品、而不是針對民間文藝本身的。這也是依據這一條做出的我國唯一關于民間文藝的案件"烏蘇里船歌案"至今仍未獲得各界全面認同的根本原因。即使我國《著作權法》第6條的立法原意是要為民間文藝提供民事性保護依據，但就目前各界的認識來說，著作權與WIPO等國際論壇上討論的特殊權利是不同的，將"民間文學藝術作品"等同于民間文藝本身可能會引起一定的困擾。

民間文藝的保護雖然重要，但如前所述，我們已經沒法在《非物質文化遺產保護法》的下位法規中制定《民間文學藝術保護條例》了。很自然，我國目前的立法選擇是依據《著作權法》第6條制定《民間文學藝術作品著作權保護條例》（簡稱《條例》）來迂回對民間文學藝術的保護作出規定。應該說，本著迅速地、最大限度地有效解決民間文藝保護問題的出發點，利用《著作權法》第6條的規定可以作為一種權宜之計。事實上，在當代現實生活中用得最多的，或者說商業化可能性最大的，正是那些根據民間文學藝術演繹而來的作品。不過，應當明確的是，制定《民間文學藝術作品著作權保護條例》的主旨不是簡單地重復《著作權法》的內容，相反更多的應該是對此類作品的商業化使用進行規范，由此致力于解決《著作權法》中不甚明確的問題。筆者認為，《條例》的主要作用是確立以下能保護民間文藝相關民事權益的條款，如："根據民間文學藝術改編的作品，作者依法享有著作權，但應當注明出處、不得對其進行歪曲和損害"；"對民間文學藝術作品進行商業化使用，如復制、出版、廣播、公開表演、向公眾傳播、發行、拍攝和錄制等，使用者除了與著作權人達成一致外，還應該向民間文學藝術的權利代表人或者主管民間文學藝術作品使用的國家機關交納一定的民間文學藝術使用費，作為相應主體民間文學藝術的發展基金"；"違反以上規定而改編或使用民間文學藝術作品的應承擔相應的民事責任"，等等。

從國家版權局2009年提供的《條例》草案看來，以上內容基本得以體現。因此，該草案實際上是通過規范民間文藝作品的使用來達到事實上對民間文藝本身提供保護的作用。從具體內容來看，其本質是對民間文藝作品權利人及使用人的義務作出明確規定，以確保民間文學藝術"受益人"的利益。應該說，單就民間文學藝術而言，已經通過的《非物質文化遺產法》可以提供UNESCO模式的行政性保護，而這一《條例》草案則提供了一種WIPO模式的民事性特殊權利保護。

雖然《條例》在實際上可能起到的作用與筆者所期望的基本一致，但是，這一立法選擇仍有理論上的缺陷：非物質文化遺產意義上的民間文學藝術與《著作權法》所說的"民間文學藝術作品"、"特殊權利"與"著作權"畢竟不是一回事。這種立法依據上的困惑，可能會使《條例》討論和通過的過程受阻，即使通過，其后在實施的過程中也將產生種種疑問。因此，盡管《條例》詳細地對民間文藝、受益人、商業利用人和作品著作權人、受益人的權利義務關系以及惠益分享的具體規則作了規定，但一旦受到質疑，推問民間文藝持有人的這種特殊權利來源于何種基本法律，則可能難以自圓其說。

筆者曾主張民間文藝的特殊權利保護制度的立法依據是《憲法》，7 后來也曾主張在《非物質文化遺產保護法》中明確這種權利以便使民間文藝的民事性保護理順成章，但這一思路目前看來已經行不通。不過至少在中心內容上，筆者贊同《條例》所設立的符合中國國情的民間文藝保護模式。在此意義上，盡管這一模式的推行結果尚待考察，《條例》仍是目前可行性最大的彌補我國非遺民事性保護法律規則缺失的立法對策選擇。

與世界上任何發展中國家一樣，我國的原生態民間文藝不但面臨急劇消逝的，也面臨著在信息時代被有技術和資金保障的域外人任意復制、利用甚至被歪曲，而創造和傳承該民間文藝的傳統族群卻得不到任何回報的問題。在文化成為商品的今天，不制定民間文藝的使用及產生的利益分配規則以解決其創造者或保有者與利用者和獲利者之間的關系問題，必然引起其創造者或保有者的不滿和異議，不利于民間文藝保護事業的發展，也不符合法律的公平原則。尤其在《非物質文化遺產法》通過之后非物質文化遺產的保護日益受到重視的今天，長期以來基于將民間文藝視為免費資源、漠視民間文藝傳承者利益建立起來的文藝"創作規律"是該與時俱進地做出調整了。對因使用非物質文化遺產而產生"安順地戲"之類的爭議，應靈活適用《著作權法》才能達到對非物質文化遺產民事權益的切實保護。

注釋：

1見洪成宇、吳獻雅：《<千里走單騎>被訴侵犯安順地戲署名權、張藝謀成被告》，中國法院網，2011年9月15日訪問。

2參見中國法院網，2011年9月15日訪問。

3參見管育鷹：《知識產權視野中的民間文藝保護》，法律出版社2006年版。

4舊草案第29條被簡化為"使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產"，成為新草案第五條。

5見"饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案"，北京市高級人民法院(2003)高民終字第246號民事判決書。

6如郭憲剪紙案：北京市第一中級人民法院民事判決書（2000）一中知初字第48號；趙夢林京劇臉譜案：北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第4095號民事判決書；白秀娥剪紙案：北京市高級人民法院（2002）高民終字第252號民事判決書；等等。

7參見前引3，管育鷹書。