類似商品的能動判斷

要旨 

對類似商品的判斷可以《類似商品和服務區分表》（下稱《區分表》）為參考，但不能機械地以《區分表》為依據或標準，而應根據個案的具體情況，堅持主客觀統一的原則，并以混淆原則為指針，給予能動、彈性的司法保護。另外, 知識產權保護應當秉持利益平衡的理念，站在公平的立場上，合理劃定邊界，也即注冊商標適當范圍內的溢出使用，可增強法官對于類似商品認定的心證判斷。 

案情 

上訴人（原審原告）：寧波江北銘瑞國際貿易有限公司（下稱銘瑞公司）
被上訴人（原審被告）：寧波寧電南方國際貿易有限公司（下稱寧電公司） 

銘瑞公司訴稱： 使用在《區分表》 第28類“游戲機， 室內游戲玩具， 智能玩具”等商品上的“totes”商標系該公司注冊商標， 商標注冊證號為第111561963號， 其就涉案商標享有的專用權受中國法律保護。 2015年7月， 被告向寧波海關申報出口一批貨物， 海關查驗后發現381箱9144個電子儲蓄罐使用了“totes”標識， 經原告申請， 海關于2015年8月6日扣留了該批涉案貨物。 銘瑞公司認為， 被告為經營目的， 擅自銷售（出口） 標有與原告注冊商標相同標識的商品， 已構成商標法第五十七條第（三） 項規定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”， 且侵權貨物數量巨大， 惡意明顯。 故請求判令寧電公司：1.立即停止對銘瑞公司注冊商標專用權的侵害，即停止銷售（出口） 并銷毀被海關查扣的標有“totes”標識的電子儲錢罐商品； 2.賠償原告損失（含合理開支）50萬元。 

寧 電 公 司 則 辯 稱 ： 存 錢 罐 屬 于 第 2 1 類 商品， 被控侵權商品品名是車載存錢罐， 適用對象是成年人， 并不具有娛樂功能； 從其功能用途來看， 是作為日常生活用品進行使用的， 使用功能與玩具區別明顯， 且其包裝盒底部也明確寫明NOT A TOY， 說明不是玩具。 兩者不是類似商品。 故寧電公司的行為未落入銘瑞公司涉案商標權的保護范圍，不構成侵權。 

審判 

一審寧波市北侖區人民法院認為， 商標法第五十七條將“未經商標注冊人許可， 在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標， 或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標， 容易導致混淆的， 以及銷售侵犯注冊商標專用權的商品”等行為， 規定為侵犯注冊商標專用權的行為。 類似商品， 是指在功能、 用途、 生產部門、 銷售渠道、 消費對象等方面相同， 或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、 容易造成混淆的商品； 認定商品或者服務是否類似， 應以相關公眾對其的一般認識綜合判斷； 《商標注冊用商品和服務國際分類表》 、 《類似商品和服務區分表》 可以作為判斷類似商品或者服務的參考。 被控侵權電子儲錢罐是一種能夠對放入的硬幣進行電子計數的存錢罐， 蓋子上的按鈕僅具有扣減屏幕上顯示的硬幣金額的作用， 并不具有娛樂功能； 從包裝盒的說明上看， 主要是用于汽車上的， 且明確標明不是玩具。 參照《區分表》 ， 存錢罐屬于第2106（家庭日用及衛生器具） 群，而原告注冊商標核定使用商品中的智能玩具被列入第2802（玩具） 群， 兩者不屬于類似商品；同時， 也沒有足夠依據可認定兩者在功能、 用途、 生產部門、 銷售渠道和消費對象范圍上存在重合， 或根據相關公眾對商品的一般認識足以認為兩者存在特定聯系， 容易造成混淆。 因此， 兩者不構成相同或者類似商品， 被告不構成侵權。遂判決駁回原告銘瑞公司的全部訴訟請求。 

一審宣判后， 銘瑞公司不服， 提起上訴。 

寧 波 市 中 級 人 民 法 院二審認為： 參照《區分表》的分類， 以及涉案被控侵權商品的用途主要是用于存放零錢使用， 并且適宜車載環境， 從這個角度可歸屬于第2106 （家 庭 日 用 及 衛 生 器具） 群的存錢罐， 而銘瑞公司涉案商標核定使用商品中的智 能 玩 具 被 列 入 第2802（玩具） 群， 兩者不屬于相同商品。 至于兩者是否構成類似商品的判斷， 不能機械、 簡單地以《區分表》 為依據或標準， 而應當考慮實際要素， 結合個案的情況以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷進行認定。 盡管， 涉案電子儲錢罐的娛樂性相比其他智能玩具可能有所欠缺， 但其除了實用性， 不可否認在功能上亦具有一定的智能性， 具有收集、 處理并反饋信息的能力， 應屬于智能存錢罐。 涉案電子儲錢罐與其他玩具類智能儲錢罐的生產部門和銷售渠道存在一定程度的重合， 具有較高關聯性； 同時， 考慮到寧電公司申報出口的電子儲錢罐與銘瑞公司在先生產的杯子狀的電子儲錢罐相同， 且其使用的“totes”標識與銘瑞公司在該商品及相關的橄欖球狀和糖果罐狀電子儲錢罐上使用的“totes”商標相同， 銘瑞公司對涉案商標的實際使用事實，使其在電子儲錢罐商品上已經積累了一定的商標顯著性。 綜合上述因素， 以該類商品的相關公眾對商品的一般認識出發， 相關公眾一般會認為存在特定聯系， 易使相關公眾混淆誤認為該商品來自同一市場主體或有某種特定聯系的市場主體，故認定涉案電子儲錢罐與智能玩具屬于類似商品。 遂依據商標法第五十七條的規定， 判決寧電公司侵犯了銘瑞公司“totes”商標專用權， 依法應承擔停止侵權、 賠償損失的民事責任， 并酌定賠償數額為10萬元。 

評析 

近年來， 隨著科技的發展， 智能裝置和產品的結合有越來越廣泛的趨勢， 由此結合產生的智能產品往往具有更多的功能， 對此類新技術滲透結合的產品如何在商標法意義上進行恰當歸類， 在民事訴訟中如何進行類似商品的判斷， 值得探討。

一、主客觀標準之爭 

類似商品的判斷是采取客觀標準還是主觀標準一直備受爭議。 客觀標準是指商品類似系客觀存在的事實， 不受其他主觀因素的影響， 判斷類似商品主要考慮商品的自然屬性， 對相關商標的顯著性、 知名度等非商品因素不予關注， 從而消除個案中的主觀因素， 促進判定標準的客觀、穩定和可預期性。 主觀標準則認為， 類似商品的認定， 取決于消費者的認識和觀念。 也即商品是“關聯”的， 并不是因為各自商品具有相同的內在屬性， 而是因為在消費者的觀念和認知中， 很可能認為兩種商品來源于同一企業， 或者認為兩個企業有聯系。 因此， 看起來毫不相關的商品可能是相似的或者相關的。 

客觀標準的優點是， 避免了在商標侵權判定中對“混淆可能性”的重復判斷， 保證了邏輯體系的完整和自洽； 同時， 維系了商品類似與混淆可能性之間因果關系的銜接順暢， 避免了因主觀因素變化所導致的同案異判或類案異判現象， 維護司法公信力的穩定。 缺點則在于， 可能將不會導致混淆的情形歸入商標侵權的范疇。 主觀標準的優缺點則正好與之互補。 

二、類似商品的判斷 

讓我們回歸立法來考察類似商品的判斷，1982年商標法未將“混淆可能性”納入商標侵權的判定標準， 為了彌補立法的缺陷， 避免割裂混淆可能性與商標侵權的關系， 司法實踐通過擴大解釋的方式， 將“混淆可能性”因素植入“商品相同或類似”的判定之中。 2002年頒布的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 ， 將類似商品分為兩類： 第一類從五方面進行客觀要素的具體列舉， 指出類似商品是指在功能、 用途、 生產部門、 銷售渠道、消費對象等方面相同的商品； 另一類是相關公眾一般認為其存在特定聯系、 容易造成混淆的商品。 2013年修訂的商標法呼應實踐需求， 將“混淆可能性”標準明確納入法律條文， 規定了“未經商標注冊人的許可， 在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標， 或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的， 容易導致混淆的， 屬于侵犯商標專用權的行為”。 也即判定商品是否類似一般有兩大途徑， 或比對商品的自然客觀屬性， 或由相關公眾判斷商品之間是否存在特定聯系、 容易造成混淆。 兩者兼備或只具其一， 均構成商品類似。 

筆者認為， 類似商品的判斷可以遵循如下步驟： 首先， 由于區分表對不同的商品有著嚴格的界分， 并在此基礎上形成了穩定的商標注冊秩序和市場格局， 故可以《類似商品和服務區分表》為參考。 其次， 對類似商品的判斷不能機械地以《區分表》 為依據或標準， 而應根據個案的具體情況， 堅持主客觀統一的原則， 并以混淆原則為指針， 給予能動、 彈性的司法保護。 在客觀方面， 可根據不同商品關聯的緊密程度區分其主屬性、 從屬性等， 只有在核心領域（主屬性） 范圍內緊密相關的， 才構成類似商品。 何謂主屬性？ 商品的物理屬性（原料、 品質） 、 功能（替代性或是互補性） 、 用途、 生產部門、 銷售場所、 廣告渠道、 定價（一般定價越低， 消費者越有購買沖動； 定價越高， 消費者施加的注意程度越高） 、 商標的實際使用情況等都可以納入主屬性的考量范圍。 當然， 主屬性是一個動態的范圍， 在個案中的認定標準是彈性的， 價值排序也并非恒定， 對此應當給予法官合理的自由裁量權。 最后， 還需考量混淆可能性， 即不同商品之間是否存在某種聯系， 使得普通消費者認為其生產者或銷售者相同， 或是存在商業許可、 贊助等某種商業上的關聯或者實體上的聯系。 其因素包括商品的類似程度、 商標標識構成要素的近似程度、 注冊商標或其構成要素的顯著性、 市場知名度、 相關公眾的注意程度等。 

本案中的智能玩具， 顧名思義是一種帶有智能功能的玩具， 其作為有別于傳統玩具的新型玩具， 具有一定的收集信息、 處理信息、 反饋信息的智能功能， 是集科技性、 教育性和娛樂性于一體的玩具。 盡管涉案電子儲錢罐的娛樂性相比其他智能玩具可能有所欠缺， 但其除了實用性，不可否認在功能上亦具有一定的智能性， 具有收集、 處理并反饋信息的能力， 應屬于智能存錢罐。 另外， 結合銘瑞公司提交的相關電商平臺的搜索記錄， 生產電子儲錢罐的商家亦生產其他玩具類商品， 且涉案電子儲錢罐與其他玩具類智能儲錢罐一起展銷， 可以證明電子儲錢罐與智能玩具的生產部門與銷售渠道存在一定程度的重合。從功能、 生產部門、 銷售渠道等方面判斷， 涉案電子儲錢罐與智能玩具存在一定程度的重合， 具有較高的關聯性。 以電子儲錢罐的一般消費者對該類商品的一般認識出發， 相關公眾容易對原被告的商品產生混淆， 認為其來自同一市場主體或有某種特定聯系的市場主體， 從而構成侵權。 

三、注冊商標適當范圍內的溢出使用可以增強法官心證 

在權利人沒有實際生產核定商品的情況下，將被控侵權商品同注冊商標核定范圍內的商品進行比較自無疑義。 否則， 就無法為實踐中大量存在的尚未進入生產銷售領域的商品提供法律保護， 不合理地擠占了注冊商標權人開拓未來市場的空間， 侵犯其合法權益， 動搖了商標制度設立的宗旨。 然而， 商標最基本的作用就是區分商品或服務的不同來源， 以使消費者能夠節約成本“認牌購物”從而避免混淆。 而混淆發生的前提之一， 是實實在在的商品。 拋開權利人實際生產經營并在消費領域內現實流通的商品， 僅在被控侵權商品和抽象意義上的核定商品之間進行比較， 容易割裂類似商品的認定與混淆可能性的判斷， 甚至會出現兩者相互矛盾的情形。 這就促使我們考慮， 將注冊商標實際使用的商品范圍納入個案中類似商品的考量因素。 例如， 注冊人是否超出涉案商標核定使用的商品范圍， 將其用于沒有核定使用的商品上， 是否存在注冊商標的溢出使用。 

商標法第五十六條規定， “注冊商標的專用權， 以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”； 第二十三條規定“注冊商標需要在核定使用范圍之外的商品上取得商標專用權的， 應當另行提出注冊申請”； 《最高人民法院關于審理注冊商標、 企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題》 中規定， “原告以他人超出核定商品的范圍等為由提起訴訟的， 人民法院應當受理”。 上述法律和司法解釋似乎意味著， 注冊商標的溢出使用， 不應視為正當、 合法的使用。 對此， 存在諸多爭議。 

有觀點認為， 注冊商標的專有性、 排他性，決定了其不具備同類同種商品的延伸使用性、 類似商品的拓展使用性或者不同種類商品的跨越使用性。 其只在核定的商品上使用才具有合法性。注冊商標權利人超出核定使用的商品范圍， 將注冊商標用于沒有核定使用的商品上， 不具備合法性， 對此法律不予保護， 相關主體還要承擔違法使用注冊商標的行政及民事法律責任。 更進一步講， 類似商品的判斷應當在注冊商標專用權核定使用的商品與被控侵權產品之間比較， 而不應在權利人實際生產銷售的產品與被控侵權產品之間進行比較。 也有觀點認為， 立法的滯后性決定了其難以跟上日新月異的科技發展步伐， 也做不到及時窮盡所有的商品種類， 并實現抽象立法與具象現實的一一對應， 因而往往出現一些空白的灰色地帶。 因此， 可以允許適當范圍的溢出使用，從而避免法條的僵化， 實現對法官自由裁量權的合理尊重。 

筆者認為，一方面，知識產權保護應當秉持利益平衡的理念， 既要打擊惡意攀附他人商譽、搭乘便車的侵權行為，也要考量輕微溢出核定商品范圍的部分商家缺乏侵權故意、侵權事實不明顯的現實狀況，站在公平的立場上，合理劃定邊界，防止公權過分侵入私域；另一方面，商標的生命在于使用，在不侵犯他人注冊商標專用權的前提下，承認和保護在先權利，既是法律對既有事實狀態的肯定與維護，也是落實誠實信用原則的應有之義。此外，適當范圍內的溢出使用行為，可增強法官對于類似商品認定的心證判斷，從而賦予權利人主動采取措施制止被控侵權人商標侵權行為的民事權利；對于超越類似商品范圍的溢出使用， 權利人還可在滿足一定條件下，享有該商業標識作為未注冊商標的民事權益，并獲得反不正當競爭法的保護。 

本案中， 原告銘瑞公司超出核定的第2802（玩具）群，在第2106（家具日用及衛生器具）群上實際使用了“totes”商標， 被告寧電公司申報出口的電子儲錢罐與銘瑞公司在先生產的杯子狀的電子儲錢罐相同， 且其使用的“totes”商標與銘瑞公司在該商品及相關的橄欖球狀和糖果罐狀電子儲錢罐上使用的“totes”商標相同， 銘瑞公司對涉案商標的實際使用事實， 使其在電子儲錢罐上已經積累了一定的商標顯著性。 以該類商品的相關公眾對商品的一般認識出發， 易使相關公眾混淆誤認為原被告的商品來自同一市場主體或有某種特定聯系的市場主體， 從而構成侵權。 

四、對于商標權人的建議 

筆者建議， 商標權人在擴張商業版圖并需要拓展注冊商標核定使用范圍時， 應及時提出新的注冊申請。 不僅應覆蓋現有業務范圍， 還應延伸到未來可能拓展的業務范圍， 以及將來業務上可能產生混淆的商品項目上等。 此舉不僅可以防止經過實際使用業已積累一定知名度和顯著性的未注冊商標遭到他人惡意搶注， 有利于維系權利的合法性、 穩定性， 還能獲得大于使用權范圍的禁用權保護， 也利于高效、 便利地制止侵權， 從而更好地實現商標法維護商標信譽、 保障消費者和生產經營者利益、 繁榮社會經濟發展的宗旨。