新類型涉網絡知識產權案件的司法探索

數據是數字經濟時代重要的資源和財產，在信息網絡飛速發展的當下，新技術新應用不斷推出，衍生出很多新型權益，也催生了各種新型不正當競爭手段和侵權形態。正因為存在許多爭議和難題，數據安全成為法學實踐和研究的前沿和熱點領域。本文將梳理近年法院審理的涉及網絡特別是數據安全領域的共生經營類、數據財產權益類不正當競爭糾紛案件及新型網絡服務提供者侵權類案件，旨在探究司法為互聯網、數據安全劃定的邊界，引發業界的思考及借鑒。

一、共生經營類不正當競爭糾紛案件

共生經營指兩個或多個不同產品或服務之間緊密的、長時間的聯合，在數據安全與本文的語境中，偏指依附擁有較大用戶流量的大平臺的經營模式，例如比價插件、購物助手、寄生軟件等。這種共生經營模式在為消費者帶來便利的同時，亦可能因給被寄生平臺造成不當影響而涉嫌構成不正當競爭。確定共生經營的合法邊界，需要綜合考量各方利益，下面從近年典型的司法案例中展開分析。

（一）比價工具是否構成不正當競爭

浙江淘寶網絡有限公司（簡稱淘寶公司）與北京聰明狗網絡技術有限公司（簡稱北京聰明狗公司）、南京聰明狗網絡技術有限公司（簡稱南京聰明狗公司）不正當競爭糾紛案，涉及被告經營的購物黨比價插件是否構成不正當競爭。法院在裁判中首先肯定了比價工具的商業模式并不違反法律規定及公認的商業道德，因為其設置的價格對比、價格變動走勢、用戶評價等功能，有利于消費者在網購中作出最佳選擇，促進經營者向市場提供質高價低的商品服務，符合反不正當競爭法的立法目的。但對于案涉具體購物黨比價插件，法院考察了該插件在淘寶網運行的具體情況，認為1）相關標識直接展開并遮擋了淘寶網頁中的相關內容，影響到淘寶公司的正常經營；2）不當過濾搜索結果，擅自限制消費者接觸更多商品、服務信息；3）阻礙淘寶網相關商品、服務信息的展示，使淘寶公司的商業信譽受到損害；4）向消費者展示的商品、服務信息不真實、不公允，不但損害了包括淘寶公司在內的眾多經營者的合法利益，也無法滿足消費者明明白白消費的需求，最終將破壞市場公平競爭的經營秩序。因此，法院最終認定被告的涉案行為構成不正當競爭。[1]

總結法院的觀點，比價工具的商業模式具有正當性，出于消費者權益保護和市場公平競爭的考量，購物平臺應當對消費者比價之后做出不同選擇帶來的市場機會或者市場利益的得失有合理的預期并予以一定程度的容忍。但其提供的服務必須謹慎適度，否則可能涉嫌不正當競爭。在判斷比價工具是否構成不正當競爭時，法院重點關注以下幾個方面：第一，是否有明確的區分標識。比價工具在運行過程中應向用戶表明其插入的內容來源于比價工具自身而非購物平臺，以免用戶對相關服務來源產生混淆和誤認。第二，作用方式是否合理。比價工具在購物網站拓展服務須謹慎適度，其所插入信息的位置和大小應當充分尊重網站自身內容的展示空間。第三，提供的信息是否真實公允全面。比價工具的基礎價值在于便利消費者選擇質優價低的商品，因此其提供的信息應當真實公允并應盡可能全面，僅客觀中立地呈現信息，將最終選擇權留給消費者。

（二）刷機是否構成不正當競爭

OPPO廣東移動通信有限公司、東莞市訊怡電子科技有限公司等與杭州登先網絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案是全國首例安卓智能手機系統刷機案。原告為OPPO手機權利人，通過移動應用程序預置等形式開展經營活動。被告開發“線刷寶”網站及“線刷寶”刷機軟件，為其用戶提供針對OPPO品牌手機系統ROM的開發、定制、下載及安裝服務，并向用戶收取費用，原告認為該行為構成不正當競爭。法院經梳理認為：原告取得基于其用戶對手機的使用所形成的流量優勢和移動互聯網入口優勢，需要投入大量研發成本和運營成本，故其應享有后續流量變現的權益，原告通過應用軟件分發服務的商業模式實現盈利需求，獲得的是合法競爭利益和商業優勢，應當受到反不正當競爭法的保護。而案涉刷機行為在行為手段上替換了涉案OPPO手機原生系統和應用；在行為目的上具有相應刷機和牟利的故意；在結果上破壞原操作系統的完整性，可能導致操作系統控制權遭到破壞，使得相應手機用戶個人數據處于不安全狀態，最終損害了手機廠商和用戶的合法權益；且直接干擾了原告的商業模式，實質性替代了原告的競爭優勢，違背了公認的商業道德，擾亂了正常的競爭秩序，應認定具有不正當性。[2]

本案涉及應用分發服務商業模式的法律定性和刷機技術的合法性認定。應用分發服務帶來的競爭利益和商業優勢是否受法律保護，是否與消費者權益沖突；刷機服務屬于提升用戶體驗還是構成不正當競爭，本案作為首例安卓智能手機系統刷機案，對這些問題進行了積極探索和回應。法院認為應用分發商業模式“終端+通道+應用”的移動互聯網產業鏈，為用戶提供多樣化的產品和服務，已成為硬件客戶端普遍的商業模式，且在該模式下手機生廠商投入大量成本和資源，應享有其后續流量變現的權益。而對于刷機技術的合法性，法院認可刷機作為一種技術手段，在為手機用戶解決手機卡頓、死機、系統崩潰、花屏、定屏、無法開機等故障、為用戶定制專屬操作界面等方面具有積極作用，手機廠商應當對刷機行為保持一定容忍。但刷機服務應當通過正當合法的方式進行，即應當以公開、公用的系統為基礎，通過技術創新、智力創造獨立開發出符合用戶需求、能夠吸引手機用戶的手機操作系統。通過對他人具有智力成果和技術保護的操作系統進行破解、刪除、修改而實施的刷機行為，難稱技術中立，屬于非法刷機。

（三）寄生軟件是否構成不正當競爭

騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司與上海虹連網絡科技有限公司、上海我要網絡發展有限公司、許子華侵犯計算機軟件著作權及不正當競爭糾紛案，被告完全針對騰訊QQ開發寄生軟件彩虹顯IP軟件，其主要功能在于改變QQ軟件用戶上線時具有的隱身功能和顯示在線好友的IP地址及地理位置，原告騰訊公司認為該行為構成不正當競爭。法院認為，被告為其商業目的，開發出寄生于騰訊QQ軟件的彩虹顯IP軟件，分享了騰訊QQ的用戶資源；彩虹顯IP軟件寄生運行，改變了騰訊QQ軟件的隱IP、隱身功能，致具有隱身意愿的騰訊QQ用戶在不知情的情況下，被動地顯現了自己的IP地址和物理位置，有可能導致該部分用戶棄用騰訊QQ軟件，分離了騰訊QQ軟件的客戶群；被告推出的“彩虹顯IP-360安全版”下載安裝，實質是將該版本的彩虹顯軟件與360安全衛士軟件產品進行捆綁下載，既是對自己軟件產品的推廣，又是對他人產品的捆綁促銷。因此，被告的行為構成不正當競爭。[3]

涉案寄生軟件不僅搭便車分享了騰訊QQ的潛在市場，有損部分騰訊QQ用戶的用戶體驗，還通過捆綁搭售促銷獲利，其行為違反誠實信用原則，給騰訊QQ軟件造成不當影響，沒有給消費者帶來明顯利益，更破壞了市場競爭秩序，因此被法院認定為不正當競爭。

從上述案例中可以看出，并非所有共生經營行為都屬于違法行為。反不正當競爭法維護的利益主體是多元化的，法院在判斷共生經營是否構成不正當競爭時，通常綜合考慮該行為是否破壞競爭秩序，是否屬于中立性技術，是否造成其他經營者交易機會損失，以及是否促進消費者福利和社會公共利益。即使為了消費者利益和社會公共利益不得不對“被共生”經營者的商業利益進行限制，共生經營行為也應當審慎有度，符合合理且必要的標準，盡量減少對其他經營者的干擾和損害，否則亦可能構成不正當競爭。

二、數據財產權益類不正當競爭糾紛案件

隨著互聯網行業不斷發展，數據所蘊含的巨大商業價值日益凸顯，雖然《民法典》（《民法總則》）第一百二十七條確立了數據的財產屬性，但數據領域的法律規則尚不完善，數據何以成為受保護的財產權益，應對數據財產權益保護到何種程度都是理論和實務界的關注要點。

（一）數據何以成為受保護的財產權益

網絡空間存在海量數據，何種數據屬于受保護的財產權益，是有待回答的首要問題。

1.數據產品/衍生數據

淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司利用技術手段非法共享零售電商數據產品案是我國首起確認網絡運營者對數據產品享有財產性權利的案例，從司法層面首次明確了數據產品和用戶信息、原始數據之間的界分，肯定了數據產品作為勞動成果應具有獨立的財產性權益。對于數據產品與用戶信息、原始數據在法律性質上的界分，法院提出如下觀點：第一，網絡運營者對單個用戶信息不享有財產權益。用戶信息本身不具有直接的經濟價值，在無法律規定或合同特別約定的情況下，網絡用戶對于其提供于網絡運營者的單個用戶信息尚無獨立的財產權或財產性權益可言。第二，網絡運營者對原始數據不享有獨立的財產權益。原始網絡數據只是對網絡用戶信息進行了數字化記錄的轉換，受制于網絡用戶對于其所提供的用戶信息的控制，網絡運營者只能依其與網絡用戶的約定享有對原始網絡數據的使用權，而不能享有獨立的權利。第三，網絡運營者對數據產品享有獨立的財產性權益。網絡大數據產品不同于原始網絡數據，其提供的數據內容雖然同樣源于網絡用戶信息，但經過網絡運營者大量的智力勞動成果投入，經過深度開發與系統整合，最終呈現給消費者的數據內容，已獨立于網絡用戶信息、原始網絡數據之外，是與網絡用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的衍生數據。[4]

有學者將大數據產品的基本特征概括為四點，即基于巨量的原始數據、經過匿名化處理、凝結著網絡運營者的勞動創造、具有特定功能。[5]作為符號的數據之所以能夠成為蘊含重大價值的數據財產權益，最主要還是倚賴于數據收集者對海量脫敏化處理后的原始數據的分析和加工。正是基于數據開發公司的技術勞動和資本的投入，才使得符號層面的大數據轉換成內容層面的數據產品，后者包含著巨大的商業價值，能夠提供商業競爭優勢。[6]

2.平臺自采數據

在杭州阿里巴巴廣告有限公司、阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司等與南京碼注網絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院認為原告投入大量資源建立的數據庫是原告經營活動的重要資源，涉案數據雖已經公開，但并非可以任意獲取、使用的開放數據，被告抓取、使用涉案數據超過合理限度，構成不正當競爭。此案充分表明司法上認可平臺自采數據在一定條件下可以構成受法律保護的財產權益。[7]

知識產權對缺乏獨創性的“額頭出汗”型勞動成果不予保護，但當平臺付出人力、財力、物力收集和整理數據，獲得能為平臺帶來商業利益的數據資料（數據產品或服務），甚至成為平臺的一種經營模式，此種商業上的競爭優勢及財產性權益，可能受到法律保護。

3.用戶信息和用戶發布的數據

北京微夢創科網絡技術有限公司訴上海復娛文化傳播股份有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認為微夢公司為運營新浪微博投入大量成本，應享有其用戶規模的競爭優勢，并結合微夢公司與新浪微博用戶間的約定，認定微夢公司作為新浪微博的運營者，對涉案新浪微博前后端全部數據享有權益，并通過新浪微博這一生態鏈實現商業利益。即，涉案明星新浪微博中的數據對于微夢公司顯然具有商業價值，微夢公司可就他人非法抓取并使用該數據的行為主張權益。[8]

用戶信息和用戶發布的數據的權益歸屬于用戶個人。但對于某些平臺而言，這些數據是其開展經營活動的基礎，平臺方在運營過程中，長時間投入經營成本以吸引用戶注冊和發布信息，并產生網絡效應。因此，平臺對這類信息的集合或整體享有權益。如果他人未經授權抓取大量甚至海量的數據集合，會侵犯平臺的商業利益，涉嫌不正當競爭。

（二）涉數據不正當競爭行為的認定

在當前數據財產權益保護規則缺位的背景下，司法實踐傾向于以反不正當競爭法保護數據合法權益。也正因如此，數據財產權益的邊界不甚清晰，如何認定涉數據不正當競爭行為成為此類案件的難點。有學者總結出證成涉數據不正當競爭行為的2個要素，分析如下。[9]

1.違反“三重授權原則”收集和使用數據

“三重授權原則”是指在收集和利用用戶數據時，數據從業者應當逐一取得“用戶授權、平臺授權和用戶授權”。具而言之，網絡平臺收集和使用用戶數據需要告知用戶并取得其同意，而第三方通過平臺提供的Open API接口等方式間接獲取數據，既需要得到該平臺授權，也要獲得用戶授權。該原則由“新浪微博訴脈脈案”所確立，該案中，法院認為互聯網中第三方應用通過開放平臺例如Open API模式獲取用戶信息時，應堅持“用戶授權”＋“平臺授權”＋“用戶授權”的三重授權原則。本案淘友公司與微夢公司通過新浪微博平臺Open API進行合作，淘友公司未經新浪微博用戶的同意，且未取得新浪微博的授權，獲取并使用新浪微博用戶的職業信息、教育信息，侵犯了微夢公司的競爭優勢，破壞了互聯網行業的公平競爭秩序，構成《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭行為。[10]

2.所涉數據產品或服務存在實質性替代關系

若被告利用原告的數據信息提供的產品或服務構成對原告的部分或全部實質性替代，則會造成原告交易機會流失，可能構成不正當競爭。杭州阿里巴巴廣告有限公司、阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司等與南京碼注網絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，被告碼注公司將1688平臺公布的商家數據直接用于其網站，甚至可以直接替代1688平臺的部分功能，顯然超過合理限度。[11]在淘寶訴美景公司利用技術手段非法共享零售電商數據產品案中，美景公司自營具有實質性替代關系的“咕咕互助平臺”，爬取淘寶“生意參謀”這一大數據產品中的數據信息，使淘寶公司流失現實客戶或者潛在客戶，喪失交易機會，蒙受商業利益損失，構成不正當競爭。[12]

目前看，司法實踐傾向于將數據作為競爭法意義上的財產權益，而否定適用知識產權或財產所有權制度。對于何種數據屬于受保護的財產權益，經過深度開發與系統整合的數據產品/衍生數據一般不存在爭議；對于平臺自采數據，一般要考察其商業價值和對平臺經營的重要性；對于用戶信息及用戶發布的數據，一般認為平臺對數據集合或整體存在財產權益。在認定何種行為是涉數據的不正當競爭行為時，是否符合“三重授權原則”及是否構成實質性替代是重要的考察因素。

三、新型網絡服務提供者侵權及避風港條款類案件

避風港規則是網絡服務提供者應對侵權指控的主要免責規則，“通知刪除”規則率先確立于《信息網絡傳播權保護條例》，《侵權責任法》“互聯網條款”將其擴展為“通知加采取必要措施”，并使其廣泛適用于一般網絡侵權領域，《電子商務法》知識產權保護條款又有相應的規定。[13]而隨著互聯網技術迅速發展，新型網絡服務提供者在適用避風港規則時產生了新問題和新爭議。

（一）微信小程序平臺是否適用“通知刪除”規則及“必要措施”認定

杭州刀豆網絡科技有限公司與長沙百贊網絡科技有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，百贊公司未經許可，擅自通過其所有并經營的微信小程序提供刀豆公司享有信息網絡傳播權的作品的在線播放服務，刀豆公司認為百贊公司構成侵權，并認為騰訊公司作為微信小程序的平臺管理者，對小程序內容具有審核義務，對百贊公司侵權構成幫助，應立即刪除涉案侵權小程序，并與百贊公司共同承擔賠償責任。騰訊公司提出，其提供的小程序服務是一種移動頁面接入技術服務，其性質屬于基礎性技術服務，并非一般意義上的網絡服務提供者，小程序平臺技術上無法針對實際由開發者提供的具體服務內容采取處理措施。法院認為，微信小程序服務提供者提供的是一種新型的網絡服務，不屬于《信息網絡傳播權保護條例》規定的任何一種服務類型，故應根據《侵權責任法》第36條認定其是否構成幫助侵權。微信小程序服務提供者在收到權利人通知后所應采取的必要措施，應綜合考量相關網絡服務的性質、形式、種類，侵權行為的表現形式、特點、嚴重程度等具體因素，以技術上能夠實現，合理且不超必要限度為宜。在被訴小程序內僅少量內容侵權的情況下，直接對該小程序采取整體下架措施過于嚴厲，故不能僅因微信小程序服務提供者未采取該項措施即認為其構成幫助侵權。[14]

（二）阿里云服務器租賃服務提供者是否適用“通知刪除”規則及“必要措施”認定

北京樂動卓越科技有限公司與阿里云計算有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，侵權內容存儲于阿里云服務器，并通過該服務器向客戶端提供游戲服務。法院認為，阿里云公司提供的云服務器租賃不同于《信息網絡傳播權保護條例》規定的信息存儲空間、自動接入、自動傳輸和自動緩存服務，不適用《信息網絡傳播權保護條例》規定的“通知刪除”規則。阿里云公司屬于《侵權責任法》第36條規定的網絡服務提供者，適用“通知加采取必要措施”規定。本案中阿里云公司提供的是云服務器租賃服務，其對云服務器中運行的軟件系統和存儲的具體信息內容無法直接進行控制，在技術上不能針對具體信息內容采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的措施?；谠品掌髯赓U服務的技術特點，阿里云公司所能采取的與“刪除、屏蔽、斷開鏈接”相同效果的措施是“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數據”。鑒于信息服務業務類型不同，以及權利人主張權利內容不同，阿里云公司僅根據權利人通知即采取后果最嚴厲的“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數據”措施，有可能給云計算行業乃至整個互聯網行業帶來嚴重的影響，并不適當，不符合審慎、合理之原則。即使接到有效通知，阿里云公司亦非必須采取“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數據”的措施，而應當基于通知內容所能提供的信息及根據該信息所能作出的一般性合理判斷，采取與其技術管理能力和職能相適應的措施?！稗D通知”可以成為合格通知場景下阿里云公司的必要措施。[15]

（三）云存儲服務提供商的責任邊界

北京百度網訊科技有限公司與北京焦點互動信息服務有限公司南京分公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為信息網絡傳播權指向的主要是作品在信息網絡環境中面向公眾并可以使公眾獲得作品的傳播行為，單純的存儲行為亦不必然構成對相關作品信息網絡傳播權的侵害。百度網盤的性質不同于百度貼吧等其他信息發布平臺。相較于其他將信息對所有公眾開放的信息網絡發布平臺而言，百度網盤更加具有私密性的特征，在百度網盤用戶自己沒有主動對外分享網盤帳號下的文件時，普通用戶或公眾并不能在個人選定的時間和地點隨意獲取到網盤內的任何內容。焦點南京分公司主張百度公司應根據其通知直接刪除百度網盤服務器中相關文件的請求，有可能損害未實施侵權行為的普通網盤用戶的相關權益，導致信息存儲空間網絡服務提供者、信息存儲空間網絡使用者（網絡用戶）、作品權利人三方不同權益主體之間的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息網絡傳播權的保護范圍。[16]

新型網絡服務提供者幫助侵權責任糾紛的核心爭議焦點包括：（1）新型網絡服務提供者是否為適用“通知刪除”規則的“網絡服務提供者”；（2）如何確定新型網絡服務提供者責任免除所應采取的“必要措施”。審判實踐中，法院一般傾向于認定新類型網絡服務應當適用《侵權責任法》第36 條規定的“通知加采取必要措施”，而“必要措施”的界定應當在個案中根據利益衡量的方式權衡對權利人的影響程度、侵權可能性及新型網絡服務的產業發展需要。

四、結語

數字經濟時代，數據安全是各方經營者都極為關注的問題。由于法律并未將經營模式或數據權益規定為法定權利，這一領域的權益糾紛通常不得不訴諸競爭法，這就導致權益與責任邊界模糊。司法干預市場競爭時，一方面要維護經營者正當的數據權益，使投入大量成本和資源的經營者保有競爭優勢，另一方面也要允許數據合理的開放和利用，防止數據壟斷。反不正當競爭法保護競爭利益、規范競爭秩序，要平衡各方利益，從整體上促進產業發展和社會福利。新技術層出不窮，法律必然滯后于行業，研究司法裁判能體現一定時期的司法動向，為數據安全與合規指明方向。而如何更好地界定不正當競爭行為和侵權行為，仍是理論界和實務界的未盡課題。

注釋：

[1]參見北京知識產權法院(2019)京73民終1489號民事判決書

[2]參見杭州鐵路運輸法院(2019)浙8601民初1079號民事判決書

[3]參見湖北省武漢市中級人民法院(2011)武知終字第00006號民事判決書

[4]參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書

[5]李永明,戴敏敏.大數據產品的權利屬性及法律保護研究[J].浙江大學學報(人文社會科學版),2020,50(02):26-37.

[6]闕梓冰. 數據財產權益的形成、歸屬與保護[N]. 人民法院報,2019-03-28(007).

[7]參見浙江省杭州市濱江區人民法院(2019)浙0108民初5049號民事判決書

[8]參見北京知識產權法院(2019)京73民終2799號民事判決書

[9]刁云蕓.涉數據不正當競爭行為的法律規制[J].知識產權,2019(12):36-44.

[10]參見北京知識產權法院（2016）京73民終588號民事判決書

[11]參見浙江省杭州市濱江區人民法院(2019)浙0108民初5049號民事判決書 [12]參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書

[13]孔祥俊.“互聯網條款”對于新類型網絡服務的適用問題——從“通知刪除”到“通知加采取必要措施”[J].政法論叢,2020(01):52-66.

[14]參見杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4268號民事判決書

[15]參見北京知識產權法院(2017)京73民終1194號民事判決書

[16]參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1514號民事判決書