數字藏品平臺的刑事法律風險與合規路徑探析

一、前言

近年來，“元宇宙”概念持續升溫，并且“燃”到了各行各業。據企查查數據，截至2023年2月底，國內帶有“元宇宙”相關名稱的公司已有近四千家。與此同時，擁有元宇宙基因的數字藏品也被逐漸推向公眾視野。2022 年被稱為是數字藏品的爆發年，大量數字藏品平臺開始涌現。據不完全統計，截至2023年1月4日，國內數字藏品平臺數量累計達到2449家（含已停運平臺）。其中，2022 年上半年新增平臺 996 家，下半年新增平臺 1274 家，后者占到全年的 56.1%。[1]目前我國數字藏品行業尚處于起步階段，作為一種新興的商業模式,其所蘊含的商機和市場潛力也吸引了各方資本的青睞。當前，監管機構對數字藏品的監管態度尚未明確，與之配套的監管措施和市場準入規則也不健全，這也導致數字藏品行業亂象叢生，其中也不乏一些刑事犯罪問題。

去年10月25日，河南省商丘市公安局睢陽分局官方微信公眾號公布了一起網絡平臺詐騙案，涉案平臺為河南隆索網絡科技有限公司創立的數字藏品平臺“Meta藏寶閣”。這是目前我國第一起官方公開通報的數字藏品平臺涉嫌刑事犯罪的案件。在此之前，已有國內知名數字藏品平臺或由于風險等原因宣告停止數字藏品發行。

本文認為，在我國當前的法律體系下，相較于數字藏品的法律性質、平臺資質、知識產權等問題，涉嫌金融、網絡等刑事犯罪是數字藏品平臺運營的最大法律風險。隨著金融監管的愈加嚴格以及投資人維權力度的加大，數字藏品平臺的合規建設也變得越來越迫切。

二、數字藏品平臺刑事風險及合規路徑

在目前國內尚未針對數字藏品的二級市場交易出臺相應的法律法規及金融監管“嚴”字當頭的背景下，去金融化成將為數字藏品行業監管的必然趨勢。本文認為，依據現行的法律法規及有關金融政策，數字藏品二級市場交易存在較大的金融風險，數字藏品禁止二級市場交易是合規的主流趨勢。數字藏品平臺應當對其數字藏品合規宣傳、謹慎承諾，不夸大數字藏品的回報預期，杜絕營銷搶購假象。同時，發行方應給予數字藏品合理的價值評估、嚴控發行價格，并避免自身對數字藏品進行回購，以防止發行行為不當導致被認定為虛假宣傳、洗錢、非法集資、詐騙、傳銷等。

（一）重點防范金融類刑事風險

在數字藏品平臺運營過程中，涉及到數字藏品的制作、發行、預售、銷售、二級市場交易等諸多環節，而這些環節不僅需要多方參與、宣傳與策劃，也涉及到大量的資金結算。而大量資金結算往往也會導致非法集資、非法經營等金融類犯罪的頻發。本文認為，數字藏品平臺應當主要從以下兩個方面防范金融風險。

其一，變相違規設立交易所是當前的監管紅線，數字藏品平臺通過設立“寄售平臺”等二級交易市場存在違規設立交易所的法律風險。國務院于2011年作出的《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》中明確，除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易；不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易。國務院對應予清理和整頓的交易場所的違規行為的界定對目前的數字藏品平臺具有很強的參考意義。2022年4月，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》中亦提出，數字藏品行業參與者“不為NFT交易提供集中交易（集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規設立交易場所?！边@些被倡導的行業規范與國務院的上述決定的精神具有很高的契合度。因此，數字藏品平臺應當從防范金融風險的角度出發，現階段應嚴格禁止二級市場交易，以弱化數字藏品的金融屬性。

其二，數字藏品平臺應嚴格禁止使用虛擬貨幣進行交易。央行等十部委于2021年9月15日發布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，明確比特幣、以太幣、泰達幣等同質化通證屬于虛擬貨幣，虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動。至此，中國監管機構對虛擬貨幣的監管全面加強。2022年3月1日新施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》首次將吸收虛擬貨幣的行為納入到非法吸收公眾存款的行為模式內?！蛾P于防范NFT相關金融風險的倡議》也就NFT的交易問題提出“不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發行交易的計價和結算工具?！币虼?，國內數字藏品平臺僅能以人民幣作為計價和結算貨幣，并且應當根據“未經批準吸收資金”“向社會公開宣傳”“承諾還本付息”“向社會不特定對象吸收資金”這四個標準做好風險防范措施。此外，依據《非金融機構支付服務管理辦法》等法規規定，非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供部分或全部貨幣資金轉移服務的，應當取得《支付業務許可證》。如果平臺方以自己控制的賬戶收取資金，從而形成資金池，那么平臺方就會存在非法從事資金支付結算業務的問題，可能涉嫌非法經營罪。因此，在數字藏品行業的監管細則還未出臺的情況下，國內支持數字藏品二級市場交易的平臺往往由持有《支付業務許可證》的第三方支付機構提供支付結算系統，資金通過第三方支付機構支付和存管，可以避免數字藏品平臺在未取得《支付業務許可證》情況下的代收代付行為，進而防范非法經營罪的刑事風險。

（二）建立有效的反洗錢機制

數字藏品的洗錢風險既存在于數字藏品的一級發售領域，也存在于數字藏品的二級流轉環節。不法分子有可能利用數字藏品從事贓款轉移、隱藏交易、贓款出境等行為。虛擬資產的衍生、變化并不會止步于目前虛擬貨幣、NFT、元宇宙中的各類物品，其與現實世界存在天然隔離，又具備一定的互通性，極易成為不法分子洗錢工具。[2]《關于防范NFT相關金融風險的倡議》提出，“對發行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發行交易記錄，積極配合反洗錢工作?！北疚恼J為，數字藏品平臺應當從以下幾個方面履行反洗錢義務：一是制度保障。數字藏品平臺應嚴格履行客戶身份識別義務，采用實名制識別客戶身份，并通過來源可靠、獨立的證明材料、數據或者信息核實客戶身份，了解客戶建立業務關系和交易的目的和性質，并對大額、可疑交易實時審核及上報；二是技術保障。強化系統的安全性，保障網絡免受干擾、破壞或者未經授權的訪問，防止網絡數據泄露或者被竊取、篡改，強化數字藏品的所有權證以及平臺的技術安全，強化平臺防范網絡攻擊；三是明確用戶洗錢或違規交易數字藏品的法律責任。數字藏品平臺應當在平臺交易規則、相關協議等文本中著重強調用戶利用數字藏品洗錢的相關法律責任，防止用過利用平臺從事洗錢犯罪活動；四是具備條件的數字藏品平臺，應按照人民銀行的監管要求，自行開發反洗錢系統或與具備資質的反洗錢三方機構進行合作，增強反洗錢管理能力；五是數字藏品平臺方可參考金融機構、非金融機構等，對企業相關內控制度嚴格把關。同時，數字藏品平臺應當堅持藏品的非金融屬性，不采取保本保收益的發行方式，更不得設置類似的發行規則或者提供相應的變現渠道，避免觸及監管紅線。

（三）防范其他刑事風險

1. 組織、領導傳銷活動罪

在司法實踐中，借助區塊鏈組織、領導傳銷活動犯罪屢見不鮮。2021年5月，陳某等人組織、領導傳銷活動一案終審宣判，江蘇省鹽城市中級人民法院經審理認為，陳某等人設立Plus Token平臺，以提供數字貨幣增值服務為名，要求參加者以繳納費用方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為計酬或者返利的依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，其行為構成組織、領導傳銷活動罪。[3]可以看出，如果數字藏品平臺以投資數字藏品交易活動為名，組織領導數字藏品購買者投入資金從而取得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員和投入購買數字藏品的資金作為計酬和返利的依據，引誘數字藏品購買者繼續發展他人參加投資數字藏品，索取回報的話，形成傳銷組織的層級外觀，則很可能涉嫌組織、領導傳銷活動犯罪。同時，數字藏品的價格具有較強的主觀性，其交換價值基本取決于用戶的數量和共識，其更易成為傳銷的載體和工具。因此，在數字藏品平臺應盡量避免出現多層級、拉人頭等逾越紅線的模式出現。

2. 侵犯著作權罪

數字藏品平臺應當從事前審查和事后審查兩個層面建立審查機制，在防范民事風險的同時，也防止平臺功能被濫用為犯罪工具。關于事前審查機制，本文建議數字藏品平臺從以下三個方面落實審查機制。一是數字藏品平臺應當要求發行方簽署承諾書，確保對其上傳平臺鑄造的作品享有相應權利，不存在侵權情況；二是平臺應當要求發行方提供證明權屬的初步證據，如作品底稿、著作權登記證書等，證明其為著作權人或已獲得享有授權；三是數字藏品平臺應當實際完成數字藏品審核流程，通過在“全國作品登記信息公示系統”中進行查詢是否有擬鑄造的作品登記信息，在搜索引擎或某些云儲存系統中檢索是否有擬鑄造的作品信息等。對于作品權屬明顯存疑，或經審核后發現可能存在侵權情形的，需要向發行方進一步核實，由發行方做出合理解釋。

關于事后審查機制，數字藏品平臺應當建立有效的投訴舉報渠道并保持渠道暢通，在接到侵權等違規舉報線索后應當盡快進行核實，在確定作品涉嫌侵權后，及時刪除侵權數字藏品，并對其對應的數字藏品采取斷開鏈接并將上鏈后的數字藏品信息地址打入黑洞等措施。數字藏品平臺也可設置侵權舉報獎勵及侵權黑名單處罰機制。對于成功舉報侵權作品的平臺其他用戶給予一定獎勵，鼓勵平臺其他用戶參與監督。對于存在過上傳侵權數字藏品行為的發行方，平臺可設置黑名單，限制其上傳數字藏品。對于可能利用數字藏品平臺進行價值炒作的行為，平臺應當及時對相關交易行為進行監控和功能限制，經分析判斷后及時按照法律法規規定報告、處理。 

3. 侵犯公民個人信息罪

出于網絡安全、反洗錢監管規范等方面的原因，數字藏品平臺需要對用戶進行實名制認證，因此數字藏品平臺對收集的公民個人信息負有保護義務。需要注意的是，非法獲取、出售或提供500條以上公民個人信息即可構成犯罪，因此平臺需要提高重視，不斷加強個人信息保護的合規體系建設，同時如果數字藏品平臺管理有漏洞，受到黑客的技術攻擊，還會造成個人信息泄露的隱患。數字藏品平臺在收集個人信息時應在用戶協議收集數據的范圍內，不得超越范圍，且盡量僅收集與業務功能有關的必要信息。

三、結語

目前，數字藏品行業正處于“非理性”的繁榮時代，充斥著“炒作”“泡沫”和“投機”的味道，但仍處于行業初期的摸索階段。在監管政策尚未出臺的情況下，數字藏品平臺在鑄造、發行、交易以及平臺搭建的資質環節，均存在不同程度的風險，最主要的風險莫過于發售過程中的刑事風險。數字藏品平臺應當堅持數字藏品去金融化的本質屬性，更加重視和發揮數字藏品本身固有的文化價值屬性，立足文化數字化浪潮，通過創造更加具有中國特色、文化內涵和藝術價值的數字藏品，實現平臺的長期存續和向好發展，讓數字藏品充分賦能實體經濟！

注釋：

 [1]《新浪聯合傳媒大學發布權威報告，數藏中國獲評合規典范》，來源于新華網，2023年1月18日。

 [2]《央行茍文均：應明確虛擬資產的非金融屬性，完善新興虛擬資產監管政策》，來源于界面新聞，2021年11月26日。

 [3]江蘇省鹽城市中級人民法院（2021）蘇09刑終218號刑事裁定書。